中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)編者按：今年兩會期間，全國人大代表、河南嵩山少林寺方丈釋永信聯(lián)合15名全國人大代表向大會提出了《關(guān)于加強(qiáng)城市管道燃?xì)庑袠I(yè)管理、規(guī)范市場競爭的建議》。中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)記者就城市管道燃?xì)庑袠I(yè)亂象進(jìn)行了調(diào)查�，F(xiàn)將隆安律師事務(wù)所主任、高級合伙人陳旭撰寫的相關(guān)文章刊登如下，供讀者參考：
根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（原建設(shè)部126號令，自2004年5月1日起施行）第二條，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。城市供氣、供水、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)依法實(shí)施特許經(jīng)營的，適用《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。
但在城市管道天然氣領(lǐng)域，因特許經(jīng)營權(quán)引發(fā)的侵權(quán)糾紛不斷，一些進(jìn)入訴訟程序的侵權(quán)案件在審理過程中存在諸多缺乏法律依據(jù)的情形，導(dǎo)致案件久拖不判，或者被侵權(quán)方贏了官司卻丟了特許經(jīng)營權(quán)。
本文從燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛案發(fā)生的原因、法律后果方面做一些梳理總結(jié)、分析，并就如何加強(qiáng)行業(yè)管理提供一些參考意見。
特許經(jīng)營權(quán)的授予與取消
根據(jù)原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第二條和第四條規(guī)定：“國務(wù)院建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實(shí)施。”根據(jù)上述規(guī)定特許經(jīng)營許可機(jī)關(guān)應(yīng)為：直轄市、市、自治州、縣、自治縣人民政府。
地方政府依據(jù)《辦法》出臺了一些配套法規(guī)和政府規(guī)章，如地方性法規(guī)和政府規(guī)章規(guī)定其他行政機(jī)關(guān)有行政許可權(quán)的，也可以成為特許經(jīng)營的行政許可機(jī)關(guān)�？傮w而言，特許經(jīng)營權(quán)的授予主體是市或區(qū)（市）縣人民政府，經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會、高新區(qū)管理委員會一般不能成為特許經(jīng)營協(xié)議的簽約主體。
由于此前個地方政府在特許經(jīng)營權(quán)授予和取消方面存在一定的自由裁量空間，導(dǎo)致燃?xì)庑袠I(yè)亂象叢生，國務(wù)院以583號令出臺了《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》（自2011年3月1日起實(shí)施）其中第十四條規(guī)定兩種取得燃?xì)饨?jīng)營權(quán)的類別：一是政府投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)方式選擇燃?xì)饨?jīng)營者；二是社會資金投資建設(shè)的燃?xì)庠O(shè)施，投資方可以自行經(jīng)營，也可以另行選擇燃?xì)饨?jīng)營者。
對特許經(jīng)營的單方取消權(quán)，原建設(shè)部在《辦法》的第十八條作了明確規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實(shí)施臨時接管：（1）擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；（2）擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；（3）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；（4）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全的；（5）法律、法規(guī)禁止的其他行為。
除此之外，運(yùn)營企業(yè)與各級政府簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》時，可以約定特別解除條款。
《辦法》雖然對燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的取得程序、方式俱作了規(guī)定，但在實(shí)際執(zhí)行當(dāng)中，各地方政府在取得程序、方式等方面留有較大自主空間。于是，各種直接的、間接的侵權(quán)行為就在這些自主空間中蔓延和滋生。
侵權(quán)的原因分析
在司法實(shí)踐中，已經(jīng)拿到燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的企業(yè)被侵權(quán)的原因主要集中在以下兩個方面：
1、客觀層面：主要是運(yùn)營企業(yè)氣源供應(yīng)不足，無力開發(fā)或拓展新區(qū)域，致使政府部門不滿意，而覬覦燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的第三方以解決氣源問題為由進(jìn)入，造成對運(yùn)營企業(yè)的侵權(quán)；
2、地方政府基于自身發(fā)展利益的考慮，另行引入第三方進(jìn)入。這通常會采取以下做法：
（1）原取得特許經(jīng)營權(quán)的行政區(qū)域與其他行政區(qū)域合并，合并后的新區(qū)域政府不認(rèn)可原協(xié)議內(nèi)容；或者強(qiáng)行割裂原有行政區(qū)域，使民用用戶和工商業(yè)用戶分離，取得特許經(jīng)營權(quán)二次授予的基礎(chǔ)，最終導(dǎo)致“一女二嫁”侵權(quán)事實(shí)的發(fā)生。
（2）簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的政府上級單位以下一級政府無資格簽訂特許經(jīng)營協(xié)議為由，不認(rèn)可其簽訂的協(xié)議；
（3）上級政府將某較大區(qū)域特許經(jīng)營權(quán)拍賣或招投標(biāo)給另一企業(yè)，政府領(lǐng)導(dǎo)層面決定整合該區(qū)域（包括已經(jīng)授予特許經(jīng)營的區(qū)域）內(nèi)燃?xì)饨?jīng)營市場；
（4）政府默許、縱容第三方進(jìn)入實(shí)施侵權(quán)。
（5）政府不一定取消先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營權(quán)，但后進(jìn)入者可以申請撤銷在先的特許經(jīng)營權(quán)。如競爭對手利用政府領(lǐng)導(dǎo)換屆、換人的契機(jī)，以程序不合法為由要求撤銷授權(quán)。
從導(dǎo)致侵權(quán)事實(shí)發(fā)生的上述原因來看，原獲取特許經(jīng)營權(quán)的公司遭受侵權(quán)亦有自身原因。首先，在觀念上存在認(rèn)識不足。認(rèn)為已經(jīng)取得特許經(jīng)營權(quán)就高枕無憂了，于是就想當(dāng)然的認(rèn)為地方政府部門必然會積極配合，從而疏于對特許獨(dú)家經(jīng)營權(quán)的宣傳，一些政府部門、用戶甚至不知道該公司持有特許獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，給第三方可乘之機(jī)；其次，對侵權(quán)的敏感性較差，如侵權(quán)單位已經(jīng)鋪設(shè)或鋪完管道了，運(yùn)營企業(yè)還未發(fā)現(xiàn)；由于自恃拿到的是特許獨(dú)家經(jīng)營權(quán)，且與當(dāng)?shù)卣P(guān)系處理不到位，導(dǎo)致地方政府對第三方介入大開綠燈。
侵權(quán)的表現(xiàn)形式
通過對新奧燃?xì)鈵阂馇址柑粕綖纯h兆薪燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)案，以及撫順、焦作、南京江北區(qū)以及石家莊燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛案的分析，不難得出侵權(quán)主要有以下幾種表現(xiàn)方式：
1、政府部門雖未取消先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營權(quán)，卻不批準(zhǔn)該公司開發(fā)新項(xiàng)目，但允許競爭對手入住該區(qū)域開發(fā)新項(xiàng)目。
2、政府部門將已經(jīng)被授予特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域重新進(jìn)行招投標(biāo)；
3、政府以梳理完善特許經(jīng)營權(quán)的形式達(dá)到整合市場的目的，限制或逐步取消已授予的特許經(jīng)營權(quán)。
4、政府利用監(jiān)管的行政職權(quán)，人為夸大經(jīng)營中的不利因素或事故的不利影響，干擾正常的特許經(jīng)營權(quán)經(jīng)營，甚至直接取消已授予的特許經(jīng)營權(quán)。
5、燃?xì)饨?jīng)營的競爭對手和政府均欲整合市場，政府通過尋找先進(jìn)入公司缺陷或瑕疵的方法對其施以行政處罰，限制其進(jìn)一步發(fā)展或削弱其特許經(jīng)營權(quán)，直至其經(jīng)營陷于困境，達(dá)到取消其特許經(jīng)營權(quán)的目的。
6、競爭對手尋找機(jī)會采取實(shí)際占有、滲透的方式侵犯先進(jìn)入公司的特許經(jīng)營權(quán)。
7、競爭對手利用在行政資源的優(yōu)勢，對先進(jìn)入公司新建項(xiàng)目建設(shè)的審批制造諸多困難。
8、競爭對手通過參與當(dāng)?shù)卣贫託庹疽?guī)劃的編制和審批工作的方式，大幅抬高加氣站市場的準(zhǔn)入門檻，造成先進(jìn)入公司難以介入該區(qū)域。
相關(guān)政策建議
1、為了加大法律法規(guī)的約束力，關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法規(guī)應(yīng)提高等級，至少要上升到行政法規(guī)，在此基礎(chǔ)上，由國務(wù)院相關(guān)主管部門根據(jù)行政法規(guī)出臺專門的燃?xì)馓卦S經(jīng)營規(guī)章。
目前規(guī)范管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的文件，全國性的只有原建設(shè)部出臺的《市政公用特許經(jīng)營管理辦法》，各地有一些地方性燃?xì)夥ㄒ?guī)和市政公用特許經(jīng)營管理法規(guī)或規(guī)章及規(guī)范性文件等，并沒有法律或行政法規(guī)的規(guī)范，建議提高該等法律的效力等級，加大保護(hù)力度。同時，針對目前實(shí)際運(yùn)營中出現(xiàn)的一些常見糾紛問題，應(yīng)當(dāng)給出明確的解決辦法。
例如，在已經(jīng)發(fā)放特許專營權(quán)的區(qū)域內(nèi)，對于城區(qū)擴(kuò)容所新增的燃?xì)庥脩羧�，究竟是否還屬于原來的特許專營權(quán)范圍�；蛘�，國家可以不做統(tǒng)一規(guī)定，但必須強(qiáng)制要求地方政府在發(fā)放特許經(jīng)營權(quán)時在合同中將此點(diǎn)列出。
2、明確規(guī)定在特許經(jīng)營權(quán)有效期內(nèi)，地方政府不得重復(fù)授予某行政區(qū)域特許經(jīng)營權(quán)，禁止出現(xiàn)同一地區(qū)燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)授予兩家的情況，并明確政府解除特許經(jīng)營協(xié)議或者取消特許經(jīng)營權(quán)后企業(yè)的救濟(jì)途徑。當(dāng)然，類似問題尚需要針對實(shí)際情況，出臺實(shí)施細(xì)則。
3、明確政府違法違約成本，對于鋌而走險、重復(fù)授予特許經(jīng)營權(quán)以尋求利益的主體，必須明確追究主管部門及其負(fù)責(zé)人的民事、行政甚至刑事責(zé)任等相關(guān)法律責(zé)任，做到責(zé)任到人。各級政府應(yīng)當(dāng)明確本級政府之內(nèi)究竟由哪個行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)管下級政府的特許專營權(quán)發(fā)放，并建立相應(yīng)的責(zé)任追究制度。
4、關(guān)于上游能源企業(yè)以自身資源優(yōu)勢爭奪下游市場專營權(quán)的問題，國家相關(guān)部門應(yīng)給出明確意見。例如，這是否屬于不正當(dāng)競爭行為，是否構(gòu)成壟斷侵權(quán)，等等。（隆安律師事務(wù)所主任
高級合伙人 陳旭 ）