■如果說對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當干預(yù)市場、小題大做，那么歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉(zhuǎn)售價橫加干涉呢？
■盡管限定最低轉(zhuǎn)售價是生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進生產(chǎn)或分銷環(huán)節(jié)的橫向共謀，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商環(huán)節(jié)的競爭均將受到實質(zhì)性削弱，導致不容忽視的福利損失。
■相比茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價行為的持續(xù)時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內(nèi)留情？
2013年2月19日，有關(guān)茅臺、五糧液由于多年實施限定最低轉(zhuǎn)售價被國家發(fā)改委處罰4.49億元的報道一出，輿論嘩然。2月22日，貴州物價局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委公布罰單，宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司被罰2.02億元。
這筆我國《反壟斷法》生效以來的最大罰單引發(fā)了廣泛爭議。有評論者說，茅臺、五糧液是奢侈品，不涉及國計民生，企業(yè)實施相關(guān)定價策略是理所當然，具有商業(yè)合理性，拿茅臺、五糧液開刀純屬無事生非。有批評者認為，對茅臺、五糧液的處罰侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當干預(yù)市場、小題大做、矯枉過正、不務(wù)正業(yè)。還有人指出，這筆罰單是錯誤法律規(guī)定下的錯誤裁決，企業(yè)單方面限定價格與壟斷行為毫無關(guān)系；中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯，現(xiàn)在美國已經(jīng)改了，我們還在錯。
那么，茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價被罰案，究竟是“兩桶酒”錯了，還是罰“兩桶酒”罰錯了？
為什么要規(guī)制限定最低轉(zhuǎn)售價的行為
限定最低轉(zhuǎn)售價是一種常見分銷策略，是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商對經(jīng)銷商規(guī)定最低價，要求經(jīng)銷商不得低于該最低價轉(zhuǎn)售商品。限定最低轉(zhuǎn)售價既可能激勵經(jīng)銷商提供銷售服務(wù)而增加銷量，也有可能促進生產(chǎn)或經(jīng)銷層面的共謀，導致價格上漲。生產(chǎn)商還有可能利用限定最低轉(zhuǎn)售價排斥更有效率的競爭者。因此，限定最低轉(zhuǎn)售價成為理論和實踐中爭議最多的縱向限制競爭行為之一，備受產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學關(guān)注。
限定最低轉(zhuǎn)售價的也有積極作用，這主要體現(xiàn)在兩方面。
首先，可以促使經(jīng)銷商在價格之外展開競爭，比如對復雜的高科技產(chǎn)品提供有效的售前服務(wù)。第二，有助于新品上市。在產(chǎn)品推廣期，限定最低轉(zhuǎn)售價能誘導經(jīng)銷商努力推銷新品。
限定最低轉(zhuǎn)售價也能夠?qū)е乱幌盗邢麡O效果。
第一，限定最低轉(zhuǎn)售價，提高價格透明度，使生產(chǎn)商的削價行為更易被察覺，因而削弱生產(chǎn)商之間的競爭，促進生產(chǎn)環(huán)節(jié)的共謀。第二，限定最低轉(zhuǎn)售價削弱同品牌經(jīng)銷商之間的價格競爭，促進經(jīng)銷環(huán)節(jié)的共謀。第三，限定最低轉(zhuǎn)售價阻止經(jīng)銷商對特定品牌的商品降價，降低生產(chǎn)商的利潤率壓力，直接導致消費者支付更高的零售價。第四，具有市場力量的生產(chǎn)商有可能通過限定最低轉(zhuǎn)售價排斥小競爭者。第五，限定最低轉(zhuǎn)售價減少經(jīng)銷環(huán)節(jié)的動態(tài)和創(chuàng)新，阻止更有效率的經(jīng)銷商進入市場。限定最低轉(zhuǎn)售價還可能阻止低價分銷模式(如折扣店)進入市場。
“美國已經(jīng)改了”的說法是站不住的
由于限定最低轉(zhuǎn)售價的競爭效果具有兩面性，在何種情形下應(yīng)由意思自治原則調(diào)整，在何種情形下應(yīng)由反壟斷法規(guī)制、如何規(guī)制，是各國業(yè)界、學界和執(zhí)法機構(gòu)多年來激烈爭論的話題。
在美國，聯(lián)邦最高法院2007年Leegin案推翻了1911年Dr. Miles案確立的對限定最低轉(zhuǎn)售價適用“本身違法原則”的先例，確立了對轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)根據(jù)“合理原則”進行合法性評價。
合理原則和本身違法原則的區(qū)別則在于，適用合理原則要求進行個案分析，考量限定最低轉(zhuǎn)售價產(chǎn)生的具體商業(yè)背景和競爭效果，進而判斷其是否具有違法性。而適用本身違法原則，則是行為一旦構(gòu)成限定最低轉(zhuǎn)售價，無需進一步分析就可以直接認定該行為違法。Leegin案之后，美國出現(xiàn)了通過或試圖通過州立法維持或恢復對限定最低轉(zhuǎn)售價適用本身違法原則。許多州檢察長主張繼續(xù)對限定最低轉(zhuǎn)售價格行為依本身違法原則提起控訴。Kohl、Clinton和Biden等參議員更是提出了撤銷Leegin案判決的法案。因此，“美國已經(jīng)改了”的論調(diào)是對Leegin案和美國反壟斷法的斷章取義、膚淺誤讀。
Leegin案對限定最低轉(zhuǎn)售價的合法性評析產(chǎn)生了深遠影響。然而，Leegin案之后，許多國家依然對轉(zhuǎn)售價格限制(包括固定最低轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價)適用本身違法原則。日本、韓國、澳大利亞等司法轄區(qū)有關(guān)轉(zhuǎn)售價格限制的執(zhí)法活動自2007年以來未見任何松動跡象。
在歐盟，限定最低轉(zhuǎn)售價曾被視為嚴重限制競爭的“縱向核心限制”，當事方?jīng)]有任何正當化的理由和回旋余地。在2010年《歐委會縱向協(xié)議集體豁免條例》中，限定最低轉(zhuǎn)售價依然被明令禁止。隨后頒布的《歐委會縱向限制指南》對完全否定縱向核心限制的態(tài)度做出了重要調(diào)整，對最低轉(zhuǎn)售價適用“可反駁的違法假定”，或者說是“概括禁止+個案豁免”。該指南宣布，在個案中，當事方可以提出效率抗辯，以具體證據(jù)證明采用縱向核心限制而導致或可能導致的效率大于該限制對競爭的負面影響，并舉例說明了限定最低轉(zhuǎn)售價可能被認定為不違反歐盟競爭法的情形。
限定最低轉(zhuǎn)售價被罰在發(fā)達國家俯拾皆是
我國《反壟斷法》將限定最低轉(zhuǎn)售價界定為縱向壟斷協(xié)議的一種。該法第14條禁止經(jīng)營者和交易相對人達成固定轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價的縱向壟斷協(xié)議，第15條規(guī)定了經(jīng)營者可以舉證主張其協(xié)議豁免適用《反壟斷法》的條件和類型�！斗磯艛喾ā返�14和15條是茅臺、五糧液被處罰的實體法依據(jù)。
如果說對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當干預(yù)市場、小題大做，那么請問歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉(zhuǎn)售價橫加干涉呢？由于限定最低轉(zhuǎn)售價而在歐美、韓國、日本等司法轄區(qū)被罰或陷入私人訴訟的公司俯拾皆是。比如，2010年，英國公平貿(mào)易辦公室對2家煙草公司和10家連鎖零售商達成協(xié)議、限定卷煙轉(zhuǎn)售價的行為開出了2.25億英鎊的罰單。若不是經(jīng)過了堅實的經(jīng)濟分析、實證分析、合規(guī)與執(zhí)法成本收益分析，如何能夠多年來不斷啟動公共和私人的反壟斷，孜孜不倦地挑戰(zhàn)限定最低轉(zhuǎn)售價呢？
這個問題同時提給那些全盤否定反壟斷法的批評者。以訛傳訛的評論混淆視聽，于我國健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系并無助益，動輒搬出科斯、張五常的只言片語也不必然得出經(jīng)得起推敲的結(jié)論。
茅臺、五糧液是否符合反壟斷法的豁免情形
有批評者指出，茅臺、五糧液的行為屬于我國《反壟斷法》中規(guī)定的豁免情形，應(yīng)當被豁免適用《反壟斷法》。
《反壟斷法》第15條列舉了6種經(jīng)營者可以舉證證明其行為不適用第14條的情形，如“為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的”、“為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實現(xiàn)專業(yè)化分工的”、“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的”等。此外，除非以“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益”為抗辯，“經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”�！�
《反壟斷法》第15條的規(guī)定具有高度原則性和彈性，需要配套法規(guī)進一步細化。即使在配套法規(guī)頒行之后，一項限定最低轉(zhuǎn)售價行為是否符合規(guī)定的豁免情形和條件并非黑白分明，而需要個案分析，考察協(xié)議的真實背景。比如，經(jīng)營者舉證證明其協(xié)議“不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭”，首先需要界定相關(guān)市場，進而需要考察經(jīng)營者的市場份額、協(xié)議各方的市場地位、競爭者的市場地位、市場成熟度、產(chǎn)品性質(zhì)等因素。
由于處罰公告過于簡短，無法據(jù)其獲知在該案調(diào)查過程中，執(zhí)法機關(guān)是否根據(jù)《反壟斷法》第15條給予茅臺、五糧液舉證和抗辯的機會，茅臺、五糧液是否提出了任何正當化理由。但是，除非批評者提出可信的證據(jù)，否則，直接推定茅臺、五糧液的行為屬于我國《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形，則是不具備說服力的。
限定最低轉(zhuǎn)售價行為普遍存在應(yīng)引起重視
據(jù)悉，高端白酒限價令、保價措施已實施多年。在塑化劑事件曝光，消費者白酒安全擔憂情緒蔓延，中央限制“三公”消費，反腐倡廉的壓力下，茅臺、五糧液銷量下滑、價格下措，經(jīng)銷商紛紛甩貨。去年12月，茅臺董事長在經(jīng)銷商大會上要求“經(jīng)銷商必須堅挺茅臺價格，誰擾亂價格就取消誰”。今年1月初，茅臺發(fā)布處罰低價和跨區(qū)銷售的經(jīng)銷商的通報文件。五糧液也發(fā)布了類似的營銷督查處理通報。這一系列事件似乎成為觸發(fā)此次反壟斷調(diào)查和處罰的導火索。
有關(guān)該案的報道曾提出：“目前，大量的銷售都是廠家定價，經(jīng)銷商只要完成任務(wù)就拿返點，從茶葉到電腦都是這樣。這些都屬于壟斷？”的確，茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價僅是冰山一角�？梢园l(fā)現(xiàn)，我國某些行業(yè)中，競爭性生產(chǎn)商與經(jīng)銷商達成協(xié)議，普遍采取限定最低轉(zhuǎn)售價。而某些精密儀器、高端設(shè)備、大宗耐用消費品流通領(lǐng)域，近年來已出現(xiàn)經(jīng)銷商在獲得廠家年度返利之前，不知是否盈利的態(tài)勢。
盡管限定最低轉(zhuǎn)售價是生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進生產(chǎn)或分銷環(huán)節(jié)的橫向共謀。如果生產(chǎn)商均使用同一批經(jīng)銷商分銷其產(chǎn)品，且這些生產(chǎn)商全部或大部分均限定最低轉(zhuǎn)售價，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商環(huán)節(jié)的競爭均將受到實質(zhì)性削弱，這兩個環(huán)節(jié)均更易達成共謀，導致不容忽視的福利損失。也就是說，當同類縱向協(xié)議形成網(wǎng)絡(luò)，全面覆蓋相關(guān)市場，其產(chǎn)生的累積效果將有可能顯著限制相關(guān)市場的準入和競爭。
我國市場上同類縱向協(xié)議導致的累積效果需要引起反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的特別關(guān)注。
4.49億元罰款是畸高還是已然法內(nèi)留情
根據(jù)《反壟斷法》第46條，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以責令違法經(jīng)營者停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。2.47億元和2.02億分別是茅臺、五糧液2012年度銷售額的1%。有批評者指出這筆總額達4.49億的罰款畸高，挫傷了企業(yè)競爭力，有損地方經(jīng)濟發(fā)展。
值得注意的是，《貴州茅臺酒股份有限公司2012年度業(yè)績預(yù)增公告》顯示，該公司預(yù)計2012年度實現(xiàn)歸屬于上市公司股東的凈利潤與上年同期(87.6億)相比增加50%左右�！兑速e五糧液股份有限公司2012年度業(yè)績預(yù)增公告》則顯示其2012年利潤同比大幅上升，預(yù)計高達95-98億。相比茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價行為的持續(xù)時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內(nèi)留情？
我國《反壟斷法》和執(zhí)法體系在繼受外國先進經(jīng)驗的同時，也有許多實用主義的中國創(chuàng)造，既有妥協(xié)，也有堅持。如禁止行政性壟斷、經(jīng)營者集中審查和國家安全審查的關(guān)系、分散執(zhí)法權(quán)、中央和地方執(zhí)法機關(guān)的關(guān)系等。這一新生法律制度在夾縫中努力爭取話語權(quán)。有關(guān)我國頒布反壟斷法的背景、必要性以及反壟斷法和我國“入世”承諾之關(guān)系的史料翔實、文獻豐富，在此不贅述。但“中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯”的論調(diào)也許頗富眼球效應(yīng)，卻十分倉促而不負責任。
茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價案引發(fā)的激烈討論說明，透明度是我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)提高公信力，進行競爭倡導，避免公眾誤解的客觀需要。在我國當前的監(jiān)管條件下，透明度的提高無法一蹴而就，需要頂層設(shè)計、政治智慧和勇氣。在我國反壟斷執(zhí)法權(quán)分散，執(zhí)法資源極為有限的條件下，該案執(zhí)法機構(gòu)頂住民族品牌、大型國企、地方政府等多重壓力，在兩酒企整改之后依然作出處罰決定。在違法成本極低、法律威懾力嚴重不足的大環(huán)境下，此舉顯得尤為難能可貴。有何理由不對我國的競爭制度和反壟斷執(zhí)法持謹慎的樂觀態(tài)度，一路耐心觀察呢？
(作者單位：中國社科院法學所)