在我國企業(yè)“走出去”的過程中，面臨的各種知識產(chǎn)權(quán)風險，特別是專利的風險將會長期存在，對此我們應(yīng)該有清醒的認識和充分的準備。對于企業(yè)“走出去”的專利風險，我們應(yīng)該做到，一是不怕，二是認真對待。認真對待，防范在先，就有可能將風險轉(zhuǎn)化為機遇，將壞事變成好事，促使我國企業(yè)早日學會運用專利制度，積極參與國際市場的競爭。

2011年3月31日，瑞士巴塞爾國際鐘表珠寶展知識產(chǎn)權(quán)委員會宣布，中國天津海鷗手表集團公司對一家瑞士企業(yè)的所謂侵權(quán)投訴提出反訴并勝訴。圖為海鷗手表集團公司副總經(jīng)理李贏展示該公司自主研發(fā)的陀飛輪不銹鋼袖扣飾品及其專利證書。資料照片

　　我國企業(yè)要“走出去”，謀求在海外發(fā)展是一個必然的發(fā)展趨勢。但我國企業(yè)在“走出去”的過程中，卻會面臨著各種知識產(chǎn)權(quán)的風險，特別是專利的風險是不可避免的。這點應(yīng)該引起企業(yè)的重視，對于中小企業(yè)而言更是如此。

　　企業(yè)“走出去”可能面臨哪些專利風險

　　在國內(nèi)沒有問題的專利到國外可能產(chǎn)生糾紛

　　專利如同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣具有地域性。國內(nèi)一些企業(yè)的產(chǎn)品在國內(nèi)沒有遇到專利侵權(quán)糾紛，但是一出口到國外就產(chǎn)生專利糾紛，被指控專利侵權(quán)，甚至被查扣、封存、責令賠償。其根本原因就是專利具有地域性。各國專利制度存在差異，一個外國企業(yè)的智力成果在我國沒有申請專利、取得專利保護，不等于在其他國家也沒有申請專利、取得專利保護。特別是一些企業(yè)仿制外國的產(chǎn)品，不知道這一常識，會吃大虧。

　　到海外參展的產(chǎn)品可能被指專利侵權(quán)

　　國內(nèi)企業(yè)到海外參展是我國企業(yè)走向世界的重要步驟之一，其中同樣存在專利風險，特別是到歐洲去參展，風險更大一些。
　　2006年法國巴黎舉辦的世界制藥原料展覽會上，2007年、2008年全球最具規(guī)模和影響力的信息及通訊技術(shù)博覽會——德國漢諾威Cebit電子展會上，2008年國際消費類電子產(chǎn)品大展——德國柏林IFA展會上，我國有多家參展企業(yè)被以“可能涉嫌侵犯專利權(quán)”為由遭遇主辦國海關(guān)突襲查抄，多款參展產(chǎn)品被沒收。

　　專利構(gòu)筑的非關(guān)稅壁壘成為專利風險

　　以專利構(gòu)筑的非關(guān)稅壁壘往往是與標準捆綁在一起的�，F(xiàn)在，我國在一些技術(shù)含量要求不高的小商品、小家電、玩具、日用百貨品等領(lǐng)域的制造業(yè)中，已經(jīng)具備了相當先進的開發(fā)能力和設(shè)計水平，許多產(chǎn)品(例如打火機、服裝、鞋、玩具等)的來樣加工，已經(jīng)改為ODM(定設(shè)計加工)，即直接委托我國的企業(yè)設(shè)計、制造、加工，或者直接從我國企業(yè)已經(jīng)設(shè)計好的產(chǎn)品中選樣，進行定牌加工。
　　從2006年開始，歐盟規(guī)定，歐盟市場上的打火機必須加裝防止兒童開啟裝置，禁售新奇打火機。而兒童安全鎖的專利技術(shù)大多是屬于歐洲一些公司的。2008年、2009年、2010年、2011年，歐盟持續(xù)延長了這一規(guī)定的執(zhí)行，成為限制我國打火機進入歐洲市場的重要非關(guān)稅壁壘。
　　與歐盟打火機的CR法案非常相似的是美國、加拿大的彩電案，在彩電生產(chǎn)、銷售方面提出加裝兒童安全鎖的標準，與其相關(guān)專利相捆綁，用以限制我國彩電產(chǎn)品向美國出口。2007年3月1日，美國開始強制推行ATSC(美國先進電視制式委員會)數(shù)字電視標準，對美出口彩電要支付高達23美元/臺的專利費，包括一些在模擬電視時代就已經(jīng)開始征收的專利費和數(shù)字電視專利費。被ATSC納入數(shù)字電視標準的還有湯姆遜等公司的多項數(shù)字電視的核心專利技術(shù)。類似于美國ATSC標準的歐洲D(zhuǎn)VB-T標準，同樣納入相當多的專利，也開始向我國彩電企業(yè)收專利費。
　　上述專利費的收取，使我國企業(yè)面臨成本大幅上漲的壓力。

　　產(chǎn)品在海關(guān)過境可能遭查扣的專利風險

　　近些年，發(fā)生了多起歐洲國家海關(guān)對過境轉(zhuǎn)運的印度生產(chǎn)的仿制藥進行查扣的案件，值得關(guān)注。印度生產(chǎn)的仿制藥在印度是合法的，在出口目的地的拉丁美洲國家這些藥品也是合法的，而在過境轉(zhuǎn)運的歐洲國家則由于處于專利保護之下，被專利權(quán)人視為“未經(jīng)許可”生產(chǎn)、構(gòu)成侵權(quán)，因而在海關(guān)被查扣。
　　歐盟國家海關(guān)的這種保護措施，顯然是超過WTO《TRIPS協(xié)定》基本要求。在2011年10月通過、尚未生效、充分體現(xiàn)發(fā)達國家意愿的《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)已經(jīng)有同樣的規(guī)定。因此，我們的企業(yè)，應(yīng)該充分注意、重視、防范這種由海關(guān)過境查扣引起的專利風險。

　　“337條款”造成的專利風險

　　美國1972年4月4日發(fā)起第一起“337調(diào)查”，對我國大陸地區(qū)“337調(diào)查”始于1986年(有關(guān)我國皮毛和皮大衣)，涉案產(chǎn)品涉及的行業(yè)比較集中，主要有電子工業(yè)、化學工業(yè)、輕工業(yè)、機械工業(yè)、汽車工業(yè)、皮革工業(yè)。60%以上的案件針對機電產(chǎn)品。美國1972年-2012年10月31日“337調(diào)查”達860起，涉及我國大陸企業(yè)達到153起。據(jù)統(tǒng)計，從2002年至2012年9月底，我國企業(yè)已遭遇“337調(diào)查”近140起，其中90%涉及專利，我國已連續(xù)10年成為“337調(diào)查”的主要對象。

　　如何應(yīng)對海外的專利風險

　　樹立專利風險意識

　　企業(yè)要想正確應(yīng)對海外的專利風險，首先必須樹立專利風險意識，應(yīng)該充分重視防范專利風險，應(yīng)該充分了解、熟悉海外專利制度和規(guī)則，特別是出口產(chǎn)品的目的地和轉(zhuǎn)運地的專利制度和規(guī)則。
　　2009年2月，國家知識產(chǎn)權(quán)局、外交部、工業(yè)和信息化部、司法部、商務(wù)部、工商總局、版權(quán)局、新聞辦、貿(mào)促會9部門聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于加強企業(yè)境外參展知識產(chǎn)權(quán)工作的通知》，就我國企業(yè)到國外參展應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛提出10點意見。企業(yè)應(yīng)該認真學習貫徹這一通知，積極防范到海外參展的專利風險。
　　在我國企業(yè)向外出口的產(chǎn)品中，往往會采用一些國際標準、外國標準或外國企業(yè)的標準，這些標準中往往會包含或者涉及一些外國的專利。
　　美國市場是世界上最為重要的國際市場之一，應(yīng)該重視美國“337條款”形成的專利風險，做好相應(yīng)的準備，這一風險是實實在在存在的。

　　完善應(yīng)對風險措施

　　企業(yè)要想正確應(yīng)對海外的專利風險，應(yīng)該設(shè)置自己的專利預(yù)警機制，爭取做到未雨綢繆、防范在先、有備無患。
　　密切結(jié)合本企業(yè)的產(chǎn)品和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，建立專利跟蹤、檢索制度，定期進行相關(guān)領(lǐng)域的專利文獻檢索、分析，是企業(yè)設(shè)置自己專利預(yù)警機制的基礎(chǔ)和條件。
　　外國企業(yè)利用專利制度制約、限制我國企業(yè)走向海外，我國企業(yè)也應(yīng)該學會利用專利制度加快走向海外的步伐，天津海鷗集團為我們樹立了榜樣。
　　【海鷗“陀飛輪”手表案】
　　2008年的巴塞爾鐘表展上，海鷗表送展的雙陀飛輪遭遇了一場專利侵權(quán)糾紛，某家瑞士公司指控其關(guān)鍵部件的差動結(jié)構(gòu)抄襲該公司的專利設(shè)計，限時海鷗表方面提供“并非抄襲”的證據(jù)，否則將面臨“當即清場、來年不允參展”的懲罰，還會招致訴訟方的索賠。雖經(jīng)有關(guān)方面鑒定表明，海鷗表并沒有侵犯人家的專利，但是這一指控引起海鷗集團的高度警覺，他們立即成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)委員會，隨后幾年科技投入占銷售收入的比重都在7.5%以上，并于2009年和2010年分別在瑞士、我國完成“陀飛輪不銹鋼袖扣飾品”專利注冊。截至2011年底，海鷗表的12個系列、3000多個品種、600余個款式，申請專利461件，擁有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品達到80%以上。從2008年起，海鷗手表4年間年年在海外遭到瑞士制表廠商發(fā)起的圍繞著海鷗高端產(chǎn)品“陀飛輪”手表的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，海鷗集團已經(jīng)獲得四連勝。
　　企業(yè)在海外遭到專利侵權(quán)指控應(yīng)該怎樣應(yīng)對？江蘇鹽城捷康公司也作出很好的回答。
　　【捷康三氯蔗糖案】
　　2007年4月，英國泰萊科技公司和美國泰萊三氯蔗糖公司，向美國國際貿(mào)易委員會提起了針對5項專利的“337調(diào)查”申請，指控我國的3家三氯蔗糖生產(chǎn)企業(yè)和國內(nèi)外貿(mào)易商等25家被告侵權(quán)。這5項專利涉及到50多項權(quán)利要求，核心權(quán)利要求也就是四、五項，再分析，就一項。鹽城捷康公司本是這起調(diào)查的案外人，因為具有自主知識產(chǎn)權(quán)，決定主動申請加入“337調(diào)查”。2009年4月6日，這起侵權(quán)案以中方勝訴落幕。根據(jù)雙方遞交的證據(jù)資料和法庭的答辯，美國國際貿(mào)易委員會作出裁決：捷康公司及我國三家被訴企業(yè)的生產(chǎn)工藝并不侵犯泰萊公司的專利權(quán)。鹽城捷康公司整個應(yīng)訴過程近兩年時間，投入人民幣2000多萬元，由一個名不見經(jīng)傳的新公司一下躍居為全球同行業(yè)第二。捷康公司充分利用“337調(diào)查”的事件，把它作為一個投資，得到了豐厚的回報。

　　充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用

　　應(yīng)對海外知識產(chǎn)權(quán)風險，特別是專利風險，往往需要相當多的人力、物力，對于一個企業(yè)，特別是中小企業(yè)，往往會感到心有余、力不足。如何解決這一難題，“無汞堿性電池專利案”給我們提供了很好的經(jīng)驗。
　　【無汞堿性電池案】
　　2003年6月，國內(nèi)長虹電池、南孚電池、廣州虎頭電池等8家電池企業(yè)，因涉嫌侵犯美國勁量公司和永備公司的無汞堿性電池專利而遭到“337調(diào)查”。經(jīng)過持續(xù)15個月較量，ITC(美國國際貿(mào)易委員會)作出終審裁決，推翻了行政法官做出的初裁，認定美國勁量公司關(guān)于無汞堿性電池的專利無效，這是ITC近30年來第二次推翻行政法官的初裁，做出原告專利無效的終裁。我國企業(yè)之所以能夠取得這一案件的完勝，中國電池行業(yè)協(xié)會的介入功不可沒。正是由于電池行業(yè)協(xié)會的介入，充分發(fā)揮了行業(yè)協(xié)會的優(yōu)勢，有效組織了全行業(yè)的人力、物力集體應(yīng)訴，有力保障了應(yīng)訴的成功。
　　建議有關(guān)企業(yè)結(jié)合各個行業(yè)的特點，完善應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風險的措施。在這一方面，政府應(yīng)該承擔義不容辭的政策引導(dǎo)責任，行業(yè)協(xié)會組織應(yīng)該積極作為，具體協(xié)助、組織、支持相關(guān)企業(yè)應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風險。

　　根本在于自主創(chuàng)新

　　企業(yè)應(yīng)對“走出去”面臨的知識產(chǎn)權(quán)風險，特別是專利風險，最根本的出路在于自主創(chuàng)新，創(chuàng)造自己的知識產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)造自己的專利。這樣，在我們應(yīng)對專利侵權(quán)指控之時，才會更有底氣，才會更有信心，才會有通過談判謀求和解的實力和條件。在這一方面，“復(fù)合木地板案”給我們提供了重要的啟示。
　　【燕加隆鎖扣地板案】
　　2005年7月1日，總部位于歐洲的Unilin國際集團公司下屬的兩家企業(yè)指控32家國內(nèi)外企業(yè)的地板鎖扣產(chǎn)品構(gòu)成專利侵權(quán)，其中有17家我國企業(yè)，告至美國國際貿(mào)易委員會。2005年7月29日，美國國際貿(mào)易委員會投票決定對原產(chǎn)于我國的復(fù)合木地板進行“337調(diào)查”。這一訴訟波及我國近5000家復(fù)合木地板企業(yè)，所涉產(chǎn)品出口量達1.75億美元。2007年1月24日，ITC公布了有關(guān)強化木地板“337調(diào)查”最終裁決的公開文本，裁決深圳燕加隆公司發(fā)明設(shè)計的“一拍即合鎖扣地板”產(chǎn)品沒有侵犯申訴方美國Unilin國際集團的任何訴爭專利。這一結(jié)果意味著該公司成為我國12家應(yīng)訴企業(yè)中唯一獲得最終裁決勝訴的企業(yè)。
　　深圳燕加隆公司之所以能夠在這一案件中異軍突起，殺出重圍，成為唯一的幸存者，是與其通過創(chuàng)新取得的“一拍即合鎖扣地板”專利密不可分的。這一案例再次告訴我們，創(chuàng)新是我國企業(yè)有效應(yīng)對專利風險的根本對策。

　　(作者為中國社科院法學所研究員)