●控制轉(zhuǎn)售價格的情況目前大量存在，儼然成為一種潛規(guī)則，但這種行為是否當然構(gòu)成縱向壟斷，在認定與處罰上均存在較大爭議。
　　●理論上，對縱向壟斷的認定有兩種原則，一種是當然違法原則，另外一種則是合理性原則。我國應(yīng)逐步實現(xiàn)對縱向壟斷的認定由當然違法原則向合理性原則的轉(zhuǎn)變。

	8月7日，國家發(fā)改委宣布，合生元等6家乳粉企業(yè)因違反反壟斷法、限制競爭行為共被罰約6.7億元，這是中國反壟斷史上開出的最大罰單。資料照片

　　日前，中國首例縱向壟斷民事案件經(jīng)上海高院二審判決，上海高院撤銷上海一中院的一審判決，改判被告強生公司賠償原告銳邦公司53萬元，駁回銳邦公司其他訴訟請求。從茅臺、五糧液到強生，從發(fā)改委到法院，隨著我國《反壟斷法》的實施迎來第五個年頭，縱向壟斷開始真正進入大眾的視野，關(guān)于縱向壟斷的認定與處罰也已成為社會關(guān)注的話題。

　　縱向壟斷的銷售“潛規(guī)則”引發(fā)社會廣泛關(guān)注

　　銳邦公司專門經(jīng)銷醫(yī)用設(shè)備器械，是強生公司北京地區(qū)縫合器及縫線產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)銷商，經(jīng)銷合同每年一簽。2008年1月，雙方按慣例簽訂經(jīng)銷合同，強生公司授權(quán)銳邦公司在其指定的區(qū)域內(nèi)經(jīng)銷產(chǎn)品，但是銷售價格不得低于強生公司規(guī)定的產(chǎn)品價格。2008年7月1日，強生公司認為，銳邦公司在2008年3月北京人民醫(yī)院的競標中，通過私自降低銷售價格，獲取非授權(quán)區(qū)域的縫線經(jīng)銷權(quán)，扣除了銳邦公司的保證金并取消其在北京阜外醫(yī)院的銷售。2008年8月15日，銳邦公司向強生公司發(fā)出訂單要求發(fā)貨，但強生公司一直沒有給銳邦公司發(fā)貨，直至合同期滿。
　　為此，銳邦公司訴至法院，要求強生公司賠償損失1400萬，上海市第一中級人民法院一審駁回銳邦公司訴訟請求。此后，銳邦公司上訴，上海市高院撤銷原判，改判強生公司賠償銳邦公司53萬元，這場曠日持久的訴訟也塵埃落定。
　　此前，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價令，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價格。2013年1月，3家經(jīng)銷商由于低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，并扣減20%保證金，被提出黃牌警告。五糧液緊隨其后，發(fā)布營銷督查處理通報，對12家降價或竄貨的經(jīng)銷商進行通報處罰。1月15日，茅臺遭到反壟斷調(diào)查，發(fā)布聲明，表示將立即根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查情況進行整改，撤銷違反《反壟斷法》的營銷策略。1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談，表示將根據(jù)要求徹底整改，并撤銷對經(jīng)銷商的處罰。3月11日，茅臺、五糧液已經(jīng)認繳全部罰款，短短兩個月，天價反壟斷案結(jié)束。
　　日前，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林表示，針對多家奶粉企業(yè)啟動的反壟斷調(diào)查已結(jié)束。奶粉企業(yè)限定最低的轉(zhuǎn)售價格，主要是指奶粉商規(guī)定銷售商不能以低于廠家制訂的最低零售價銷售。相關(guān)負責人稱被調(diào)查的奶粉企業(yè)限定最低轉(zhuǎn)售價格是典型的縱向壟斷，成為市場上部分奶粉價高的原因之一。自2008年以來，美贊臣等主要品牌的進口洋奶粉價格幾乎每年至少有約10%的漲幅，理由包括升級配方、更換包裝等，國家發(fā)改委相關(guān)人士稱，已掌握部分企業(yè)違法證據(jù)。隨后，涉案外資嬰幼兒配方奶粉品牌均降低了產(chǎn)品價格，包括美贊臣、達能、雅培和雀巢等。
　　事實上，控制轉(zhuǎn)售價格的情況目前大量存在，儼然成為一種潛規(guī)則，但這種行為是否當然構(gòu)成縱向壟斷，在認定與處罰上均存在較大爭議。

　　縱向壟斷究竟怎么認定

　　競爭是人類社會進步的動力，而壟斷的特點在于限制競爭和排斥競爭，無論是縱向壟斷還是橫向壟斷，認定時都必須以具備限制競爭和排除競爭為前提，但認定具備限制和排除競爭的標準或原則是什么，訴訟中舉證責任如何分配都是理論和實務(wù)界的難題。
　　銳邦訴強生案中，一、二審法院主要的區(qū)別在于對舉證責任的分配。
　　上海一中院審理后認為，經(jīng)營者承擔實施壟斷行為的民事責任，需要具備實施壟斷行為、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關(guān)系三個要件。雖然銳邦公司和強生公司所簽訂的經(jīng)銷合同的確包含有限制銳邦公司向第三人轉(zhuǎn)售最低價格的條款，但對于此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，需考量其是否具有排除、限制競爭的效果。銳邦公司未能提交證據(jù)證明經(jīng)銷合同項下產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額、相關(guān)市場的競爭水平等情況，相反強生公司提供證據(jù)表明上游存在多家同類產(chǎn)品的供應(yīng)商。因此，上海一中院認定強生公司存在壟斷行為的依據(jù)不充分。這也在事實上將強生公司限制轉(zhuǎn)讓價格的行為是否產(chǎn)生限制競爭的舉證責任分配給了銳邦公司。
　　實際上，最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，橫向壟斷案件被告方應(yīng)對自己的協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任，但司法解釋對縱向壟斷尚未做出類似規(guī)定。
　　上海高院則認為，最高法院的司法解釋對橫向協(xié)議的舉證責任分配規(guī)定不能類推適用于縱向協(xié)議。在沒有法律法規(guī)和司法解釋明確規(guī)定的情形下，應(yīng)當遵循“誰主張、誰舉證”的一般訴訟原則，由銳邦公司對本案所涉限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果承擔證明責任。但是與此同時，上海高院考慮到了這類案件中雙方當事人信息不對稱的實際情況，確定銳邦公司在提交相關(guān)市場競爭不充分、強生公司強勢地位、強生公司行為動機、本案限制最低價格對市場競爭造成不利影響等方面證據(jù)后，認為強生公司須舉證反駁。
　　在理論上，對縱向壟斷的認定有兩種原則，一種是當然違法原則，另外一種則是合理性原則。
　　傳統(tǒng)觀點認為，轉(zhuǎn)售價格控制行為，絕大多數(shù)存在獲取壟斷利潤和限制競爭的動機，且壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位又存在證據(jù)采集的巨大難題，故只要進行轉(zhuǎn)售價格控制，就違反了反壟斷法，并可課以相應(yīng)責任，這就是當然違法原則。
　　但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，控制轉(zhuǎn)售價格被廣泛應(yīng)用于防止搭便車、維持特定產(chǎn)品尤其是奢侈品品牌形象等情形。所謂搭便車是指這樣一種現(xiàn)象：某些經(jīng)銷商通過降低服務(wù)質(zhì)量和標準等形式降低經(jīng)營成本，降低銷售價格，而部分消費者到服務(wù)和售后更好的零售商處享受服務(wù)，而到價格低但服務(wù)或售后相對較差的零售商處購買物品。同時，奢侈品生產(chǎn)商出于維護品牌形象的考慮，往往要求將價格維持在一個較高的水平上，這種情況下的轉(zhuǎn)售價格控制一般不存在排斥競爭的效果。
　　合理性原則認為，轉(zhuǎn)售價格控制并不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標準是合理規(guī)則，它要求審查者在衡量包括“相關(guān)市場的特定信息”、“限制競爭的歷史、性質(zhì)、后果”等在內(nèi)的所有因素后再做出結(jié)論。
　　可以認為，本案一、二審法院對于本案是否存在縱向壟斷行為傾向于采用合理性原則。

　　中國未來的縱向反壟斷展望

　　銳邦公司訴強生公司反壟斷案件的審理無疑將是《反壟斷法》實施歷史上具有里程碑意義的案件。而在未來我國《反壟斷法》的實施中，應(yīng)關(guān)注以下三點：
　　首先，對縱向反壟斷的認定和處罰中更加強調(diào)行政機關(guān)的作用。
　　行政機關(guān)和司法機關(guān)對壟斷的認定和對《反壟斷法》的實施具有天然的區(qū)別：第一，司法機關(guān)由于訴訟的特殊性及司法機關(guān)的中立性等，對壟斷行為的判斷往往不如行政機關(guān)快速，銳邦公司訴強生公司案件審理所花費的時間遠遠超過了發(fā)改委對茅臺、五糧液壟斷案的處理時間；第二，《反壟斷法》屬于經(jīng)濟法的范疇，其重要的特點在于快速有效地糾正壟斷行為，而司法的特點決定了法院審理的僅限于當事人的訴訟請求。發(fā)改委對茅臺、五糧液和洋奶粉的反壟斷調(diào)查都取得了立竿見影的效果，茅臺、五糧液積極繳納巨額罰款，采取整改措施，洋奶粉集體降價，這些都起到了很好的震懾作用。而歷時幾年的民事訴訟明顯不具備這樣的效果，其作用更多的是體現(xiàn)了司法機關(guān)的態(tài)度。
　　其次，應(yīng)逐步實現(xiàn)對縱向壟斷的認定由當然違法原則向合理性原則的轉(zhuǎn)變。
　　我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格……”國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價格壟斷協(xié)議。這都是采用了當然違法原則。雖然《反壟斷法》第十五條規(guī)定了例外的情形，但顯然這些例外情形的規(guī)定并不全面，與合理性原則并不相同。
　　最后，對縱向壟斷行為的認定必須考慮經(jīng)營者的市場地位。
　　無論橫向壟斷還是縱向壟斷，都是壟斷的方式，必須考慮經(jīng)營者是否處于壟斷或市場支配地位，或者同樣的多個經(jīng)營者聯(lián)合是否存在壟斷或市場支配地位，如對洋奶粉的反壟斷調(diào)查除調(diào)查其是否存在轉(zhuǎn)售價格控制外，還應(yīng)考慮單獨或聯(lián)合的洋奶粉經(jīng)營者是否處于壟斷或市場支配地位。