隨著中國企業(yè)“走出去”步伐加快，尤其是中國對美國直接投資數(shù)量急速攀升，中國企業(yè)非常關(guān)注影響對外直接投資成功的各項(xiàng)因素，其中不得不提的就是美國的國家安全審查制度。正是在美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)國家安全審查制度下，中國多項(xiàng)對美投資交易受阻。最近的例子，就是此前在雙匯收購美國史密斯菲爾德過程中，由于CFIUS的審查曾讓這起收購變得撲朔迷離。
CFIUS是一個(gè)運(yùn)作和審查過程都缺乏透明度的機(jī)構(gòu)，其保密的特性使得相關(guān)信息公開程度非常有限�，F(xiàn)在有必要從已有的數(shù)據(jù)和案例倒推CFIUS的行事邏輯，并分析CFIUS現(xiàn)有的法規(guī)特點(diǎn)及其最新趨勢，為中國企業(yè)該“怎么做”提出建議。
CFIUS是誰？
CFIUS的全稱是美國外國投資委員會(huì)，其職能是審查可能控制美國企業(yè)的外籍人士所進(jìn)行的交易，以確定這類交易對美國國家安全的影響。CFIUS是個(gè)跨部門的機(jī)構(gòu)，其主席是美國財(cái)政部部長，從機(jī)構(gòu)構(gòu)成來看，其成員分為三類，第一類是常規(guī)成員，包括九個(gè)部門和辦公室的主管：財(cái)政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室、科學(xué)技術(shù)政策辦公室；第二類是在適當(dāng)?shù)那闆r下參與CFIUS活動(dòng)的部門人員，具體包括：管理和預(yù)算辦公室、經(jīng)濟(jì)顧問委員會(huì)、國家安全委員會(huì)、國民經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、國土安全委員會(huì)；第三類是沒有投票權(quán)，職責(zé)由相關(guān)法規(guī)確定的成員，包括國家情報(bào)局主管和勞工部長。
CFIUS的法規(guī)經(jīng)歷了三次大的變化過程：第一次是以《�？松�-弗羅里奧修正案》為界，確立了以CFIUS為中心的國家安全審查制度；第二次是1992年的《伯德修正案》的通過，加強(qiáng)了對有外國政府背景的收購案的重視；第三次通過了《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)，修訂了CFIUS的立法依據(jù)——1950年的《國防生產(chǎn)法》第721節(jié)。CFIUS現(xiàn)有的規(guī)章是2008年美國財(cái)政部發(fā)布的《外國人合并、并購、接管條例：最終規(guī)定》。
雖然CFIUS聲稱出于“國家安全”考慮而阻止外國的直接投資，但CFIUS的立法依據(jù)和各項(xiàng)法規(guī)一直未給出“國家安全”的準(zhǔn)確定義，不過，詳細(xì)分析國家安全問題可以看到其中有幾個(gè)要點(diǎn)，如經(jīng)濟(jì)安全，關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施，關(guān)鍵技術(shù)，國有資本問題等。
經(jīng)濟(jì)安全成為國家安全戰(zhàn)略重要部分
美國的經(jīng)濟(jì)安全戰(zhàn)略不是獨(dú)立的戰(zhàn)略，包含在整個(gè)國家安全戰(zhàn)略里，主要通過每年的《國家安全戰(zhàn)略報(bào)告》體現(xiàn)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)包括美國國家安全委員會(huì)，其他政府部門以及CFIUS。作為經(jīng)濟(jì)安全的執(zhí)行機(jī)構(gòu)之一，CFIUS的審查在多個(gè)方面體現(xiàn)著有美國現(xiàn)有的國家安全戰(zhàn)略。
首先，CFIUS對經(jīng)濟(jì)安全的重視程度不斷上升。根據(jù)2010年美國《國家安全戰(zhàn)略報(bào)告》，美國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)安全戰(zhàn)略措施包括：保證美國企業(yè)的競爭力，確保美國始終站在科技和創(chuàng)新的最前沿，保證稀缺商品和資源的供應(yīng)，發(fā)展并保持與其他國家的經(jīng)濟(jì)互利關(guān)系等等。
因此CFIUS會(huì)更加關(guān)注由于某項(xiàng)并購而帶來的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，例如對美國就業(yè)的影響，對市場競爭狀況的影響，是否存在市場操控以及壟斷的可能性，是否帶來不公平競爭，以及中國在類似行業(yè)是否存在對等開放等。
中航通成功收購美國西銳是一個(gè)正面的例子。即使具有多方面的不利因素：中航工業(yè)通飛是中國航空工業(yè)集團(tuán)公司的全資子公司(國資背景)；西銳公司是全球第二大通用飛機(jī)制造企業(yè)，活塞類通用飛機(jī)全球最大的制造企業(yè)(航天類敏感產(chǎn)業(yè))；收購西銳公司100%的股權(quán)(絕對控制權(quán))；明尼蘇達(dá)州共和黨眾議員克雷沃克(Chip Cravaack)致信美國財(cái)政部部長、外國投資委員會(huì)主席蓋特納，強(qiáng)烈反對這項(xiàng)收購計(jì)劃，要求蓋特納在處理這項(xiàng)競標(biāo)時(shí)“極端的謹(jǐn)慎”等。但交易最終得以成功，其原因在于：中航通飛的投資發(fā)生在西銳遭遇財(cái)務(wù)困難之際，它幫助保留了明尼蘇達(dá)州杜魯斯的500個(gè)就業(yè)機(jī)會(huì)，使得公司能夠保持甚至擴(kuò)大在美國的經(jīng)營，并持續(xù)發(fā)展其制造能力。換而言之，并購成功帶來的經(jīng)濟(jì)收益大過潛在的成本，是這次收購成功的關(guān)鍵。
其次，CFIUS需要保持吸引國外直接投資和經(jīng)濟(jì)安全之間的平衡，即有效利用中國資本，不過分打擊中國的投資積極性，同時(shí)對經(jīng)濟(jì)安全保持警惕。可以預(yù)見的是，美方將對絕大部分的并購案按標(biāo)準(zhǔn)流程處理；對少數(shù)涉及敏感產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和區(qū)域的大型并購案(以金額或影響力衡量)，和極敏感小規(guī)模案例實(shí)施更為嚴(yán)格甚至苛刻的審查標(biāo)準(zhǔn)。
再次，重視經(jīng)濟(jì)安全并不意味著國防安全的重要性有所下降，恰恰相反，不影響國防安全是一項(xiàng)并購首先需要滿足的前提，如果這個(gè)條件不成立，并購成功的概率是非常低的。
另外需要提到的是，即使是經(jīng)濟(jì)安全問題，在CFIUS的審查過程中也可能出現(xiàn)政治化的傾向，原因可能是多方面的：收購的對手希望獲得有利地位、或重新啟動(dòng)收購；或是被收購的美國公司想增加收購方的成本；或者政治家希望表明對華立場、獲得選票等。在中海油并購優(yōu)尼科案例中，并購案件被政治化是其最終失敗的重要原因。
制造業(yè)、金融、信息等行業(yè)受特殊關(guān)注
關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施是“國家安全”中另外一個(gè)重要的名詞。2001年美國《愛國者法案》中“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的含義是：無論從物理特性還是實(shí)際情況來看都對美國至關(guān)重要的系統(tǒng)和資產(chǎn)，如果這些系統(tǒng)和資產(chǎn)不能運(yùn)轉(zhuǎn)，將對安全、國家經(jīng)濟(jì)安全、國家公眾健康或安全、或上述事項(xiàng)之和產(chǎn)生負(fù)面影響。愛國者法案的其他條款擴(kuò)展了“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的定義，特別給出了國會(huì)認(rèn)為是關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè)，包括電信、能源、金融服務(wù)、水務(wù)、運(yùn)輸部門、“對于保持國家安全、政府可持續(xù)性、經(jīng)濟(jì)繁榮、在美國的生活質(zhì)量密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)和物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)”。
2002年美國國會(huì)通過《國土安全法》，將確認(rèn)什么是“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”的責(zé)任轉(zhuǎn)到國土安全部。國土安全部通過一系列指令確認(rèn)了18個(gè)行業(yè)為關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施，將監(jiān)管不同部門的責(zé)任分派到不同的聯(lián)邦部門和機(jī)構(gòu)。
FINSA擴(kuò)展了國家安全概念，加入了與“國土安全”相關(guān)事宜，包括“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”。對于企業(yè)是否要通知CFIUS一項(xiàng)并購時(shí)，《規(guī)定》指定出現(xiàn)與“對美國國防工業(yè)基礎(chǔ)非常重要的產(chǎn)品或核心技術(shù)”相關(guān)的并購時(shí)，企業(yè)要主動(dòng)通知CFIUS。因此與國家安全沒有明確關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品或者服務(wù)，例如玩具和游戲、食品、賓館和餐館、法律服務(wù)等就不在此列。
CFIUS的“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”幾乎涵蓋了美國絕大多數(shù)行業(yè)，為了解決這個(gè)問題CFIUS又補(bǔ)充說明并不關(guān)注相關(guān)行業(yè)的所有并購案件，只考慮“特定”的交易。CFIUS并沒有明確給出如何衡量與“美國國防工業(yè)”相關(guān)程度，這使得CFIUS判定可能存在較大的主觀性。一筆并購被界定為“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”后將在多大程度上影響CFIUS的裁定也是不確定的，CFIUS采用的依然是“一案一議”的方式。
從CFIUS受管轄交易的行業(yè)分布情況來看，“制造業(yè)”與“金融、信息和服務(wù)業(yè)”占所有產(chǎn)業(yè)的比重是最大的。2005-2011年的數(shù)據(jù)表明，在這六年中CFIUS“受管轄交易”中制造業(yè)的比重為43.8%，其次是金融、信息和服務(wù)業(yè)，比重為34.2%。這兩者相加占“受管轄交易”總數(shù)量的78%。除此之外，“采礦、公用事業(yè)和建筑業(yè)”與“批發(fā)、零售和交通”分別占到13.7%和8.1%。
CFIUS對中國企業(yè)的審查體現(xiàn)出類似的行業(yè)特征。數(shù)據(jù)顯示，中國“受管轄交易”高度集中于制造業(yè)，金融、信息和服務(wù)業(yè)，其中制造業(yè)占“受管轄交易”總量的比重甚至高于同期全球的平均比重。隨著中國對美并購中制造業(yè)比重不斷上升，制造業(yè)更可能因?yàn)樯婕啊瓣P(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè)而受到CFIUS關(guān)注。近年電信業(yè)是美方特別關(guān)注的中國“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”行業(yè)，這個(gè)行業(yè)被嚴(yán)格審查局面也將持續(xù)。另外CFIUS最新年報(bào)中特別提到與能源部門相關(guān)的國家安全問題，也是中國對美投資中比重較大而特別容易引起CFIUS關(guān)注的行業(yè)。
嚴(yán)格控制掌握關(guān)鍵技術(shù)企業(yè)并購
FINSA對“關(guān)鍵技術(shù)”的定義是：與國防密切相關(guān)的關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵元件、關(guān)鍵技術(shù)項(xiàng)目，這個(gè)“關(guān)鍵技術(shù)”概念具有如下特點(diǎn)：
第一，分部門管理，實(shí)行雙重保護(hù)。CFIUS年報(bào)顯示其主要依四方面的法規(guī)對“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)行界定，分別是美國軍品清單中包括的國防物品或國防服務(wù)，商業(yè)控制清單中明確的項(xiàng)目，原子能裝備與材料進(jìn)出口條例中明確的核能設(shè)備、裝備、材料，專門藥劑和毒素條例中明確的藥劑和毒素。對于被并購企業(yè)是否屬于“關(guān)鍵技術(shù)公司”的問題，將由不同政府部門來判定不同種類的“關(guān)鍵技術(shù)”。例如美國國務(wù)院判定被并購企業(yè)是否與ITAR界定的軍用品相關(guān)；美國商務(wù)部主要判定并購是否涉及EAR中所定義的商業(yè)控制清單，和藥劑與毒素相關(guān)產(chǎn)品；如果并購企業(yè)涉及原子能，則需要向美國能源部注冊。
第二，強(qiáng)調(diào)考慮收購行為與政府之間的關(guān)聯(lián)度。CFIUS年報(bào)中特別強(qiáng)調(diào)考察并購企業(yè)和政府之間是否存在“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”。協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的含義是：外國政府和一個(gè)(或多個(gè))外國公司采取實(shí)施的行動(dòng)計(jì)劃，目的是并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)。論證協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的證據(jù)包括三方面：一是外國實(shí)體試圖(或真正)實(shí)施對美國企業(yè)的并購；二是有證據(jù)說明外國政府(或政府控制的企業(yè))命令并購擁有關(guān)鍵技術(shù)的美國企業(yè)；三是外國政府(或政府控制的企業(yè))對于并購美國企業(yè)提供有目標(biāo)的、通常是過分慷慨的激勵(lì)，例如贈(zèng)款，優(yōu)惠貸款，稅收優(yōu)惠等。
CFIUS2012年年報(bào)第一次“謹(jǐn)慎自信”的承認(rèn)，為了收購美國從事研發(fā)、生產(chǎn)關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)，外國政府和企業(yè)間“可能存在”協(xié)調(diào)戰(zhàn)略。這相比歷年年報(bào)中“不可能存在”協(xié)調(diào)戰(zhàn)略的表態(tài)是一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)變。這意味著從趨勢上看，未來涉及“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”的并購案幾乎一定會(huì)受到異常嚴(yán)格的審查，而中國企業(yè)的特殊性質(zhì)使其很可能成為這個(gè)條款的重點(diǎn)打擊對象，是在未來投資中需要特別注意和防范的。
特別強(qiáng)調(diào)對國有企業(yè)和國有資本的審查
CFIUS一直強(qiáng)調(diào)對外國國有企業(yè)和國有資本的審查。1992年的《伯德修訂》中有條款規(guī)定，“提出收購方受外國政府控制，或代表外國政府”時(shí)CFIUS即可以展開調(diào)查。FINSA給出了涉及外國國有企業(yè)收購的具體考察因素，包括該外國政府與美國的外交一致性、在多邊反恐、防止和擴(kuò)散以及出口限制方面的一致性，具體來說是以國家作為劃分國家安全風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)，例如中國、中東等國因與美國外交不一致的國家更容易被納入風(fēng)險(xiǎn)較大國家，這樣的劃分對于中國來說加大了泛政治化的可能性。
在受到CFIUS重點(diǎn)關(guān)注情況下，中國國有企業(yè)對美并購雖然不乏成功案例，但失敗案例往往更加引人注目。其中最著名的一個(gè)案例是2005年中海油對優(yōu)尼科公司的收購要約。CFIUS并沒有正式對這筆交易展開審核，但是來自政界的強(qiáng)大壓力，主要是對中海油國有企業(yè)身份的擔(dān)心是這次收購最終失敗的主要原因。
除了“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”和“關(guān)鍵技術(shù)”，并購交易所在地點(diǎn)是否為敏感地點(diǎn)也是CFIUS審查標(biāo)準(zhǔn)之一。敏感地點(diǎn)在CFIUS年報(bào)中被定義為“鄰近某種類型的美國政府設(shè)施的區(qū)域”。中國企業(yè)由于這個(gè)原因而失敗的典型案例有西色國際案例，西色國際與美國優(yōu)金公司達(dá)成的收購協(xié)議涉及的項(xiàng)目位于內(nèi)華達(dá)州拉夫洛克附近的瑞利夫山谷礦場，距離該金礦約80公里處是法倫海軍航空站及其它軍事基地，因此美國財(cái)政部認(rèn)為“有國家安全隱患的擔(dān)憂”。另外三一重工收購風(fēng)電場失利也與地點(diǎn)敏感有關(guān)。
CFIUS特別關(guān)注中國并購案。中國雖然是美國第二大貿(mào)易伙伴，但卻不是美國的戰(zhàn)略盟友或政治盟友。2012年中國對美國出口3518億美元，從美國進(jìn)口1328.9億美元，僅次于加拿大。但與美國其他的最大貿(mào)易伙伴相比，中國不像加拿大、德國、法國、意大利等國是北大西洋公約組織成員，也沒有和美國建立類似日本、韓國的緊密安全關(guān)系，而中國在某種程度上與前蘇聯(lián)類似，是美國事實(shí)上的“對手”，這樣的定位是中國在CFIUS審查中被“另眼相待”的重要原因。
中國企業(yè)能否通過CFIUS的國家安全審查將成為他們今后“走出去”是否成功必須邁過的一道坎。不同企業(yè)可以采取不同策略來應(yīng)對。
中國與“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)”密切相關(guān)的行業(yè)主要是：電信業(yè)、能源業(yè)、制造業(yè)與金融業(yè)，其中電信業(yè)和能源業(yè)受到的影響最大。對于這些行業(yè)面對的問題，第一，中國可以先投資于其他非“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)”，建立一個(gè)較好的信用記錄，讓美國政界、輿論界等都更加適應(yīng)中國企業(yè)的投資。第二，中國的電信設(shè)備制造商對美收購屢次受挫，已經(jīng)具有一定的政治敏感性，未來前景也不容樂觀。在未來的收購中需要明確公司的治理結(jié)構(gòu)，謹(jǐn)慎選擇并購目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)投資的商業(yè)目的，與CFIUS密切合作，將可能涉及國家安全的技術(shù)或資產(chǎn)從并購目標(biāo)中分離出來。第三，美國對能源并購的主要擔(dān)心是中國控制更多的能源，并將這些石油和天然氣專供中國，以及一些能源公司可能擁有軍民兩用技術(shù)等。對此中國能源企業(yè)應(yīng)強(qiáng)調(diào)并購的市場驅(qū)動(dòng)動(dòng)機(jī)，明確非優(yōu)惠性質(zhì)的融資來源，重申對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，考慮通過其他地區(qū)的并購間接進(jìn)入美國本土。
針對“關(guān)鍵技術(shù)”問題，首先，中國需要特別避免國有企業(yè)，甚至是國家控制的企業(yè)對美國高科技公司的并購，這是為了避免CFIUS“協(xié)調(diào)戰(zhàn)略”條款的打擊。其次，對CFIUS判定“關(guān)鍵技術(shù)”的四項(xiàng)法規(guī)進(jìn)行分類處理，盡量避免軍品清單和原子能進(jìn)出口條例中涉及資產(chǎn)的收購，有選擇地并購商業(yè)控制清單中涉及資產(chǎn)企業(yè)。再次，不允許曾經(jīng)違反美國相關(guān)法規(guī)的企業(yè)進(jìn)行并購，盡量降低由于技術(shù)原因沒有成功的并購對本行業(yè)其他企業(yè)的影響。
針對“國有企業(yè)”問題，鑒于在未來一段時(shí)間里中國國有企業(yè)仍將是對外直接投資的主力軍，而CFIUS加強(qiáng)對政府控制或所有企業(yè)并購的審查卻是矛頭直指中國，在這樣的背景下，第一，中國要鼓勵(lì)更多的私營企業(yè)向美國投資，不僅在投資項(xiàng)目數(shù)上，而且在投資金額上有較大的上升。第二，國企通過多種方式實(shí)現(xiàn)并購，例如采取金融投資、獲得少數(shù)股權(quán)的方式，或與私營企業(yè)組成合資公司的方式，通過投資平臺等方式，避免國企身份給并購帶來的負(fù)面影響。第三，國有企業(yè)特別要遵守知識產(chǎn)權(quán)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、以及其他國際廣泛認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)通過CFIUS審查而違法美國其他法規(guī)的情況。第四，利用美國公關(guān)公司、律所、投資銀行等中介機(jī)構(gòu)，學(xué)會(huì)和美國政府機(jī)構(gòu)、媒體、公眾進(jìn)行有效溝通，多宣傳中國并購的正面效果，強(qiáng)調(diào)中國對美國投資的社會(huì)效益，實(shí)現(xiàn)中美兩國的雙贏。
