2014年1月21日，歐盟宣布就正在進(jìn)行的“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系”(TTIP)談判有關(guān)投資保護(hù)及其投資者-國家爭端解決(ISDS)議題展開公眾咨詢。這是2013年7月歐盟與美國啟動TTIP談判以來首次就某個(gè)確定議題展開公眾咨詢。
歐盟委員會貿(mào)易委員德古赫特指出，“通過此次公眾咨詢，我們希望未來在保護(hù)民眾與環(huán)境，以及保護(hù)投資者利益方面取得平衡”。歐盟和美國是全球最重要的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易實(shí)體，其雙邊協(xié)定所商討的投資和貿(mào)易規(guī)則毫無疑問將給世界帶來重大影響。
無獨(dú)有偶，新年伊始，中國與歐美經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展在制度層面也邁出了實(shí)質(zhì)性步伐。歷經(jīng)23個(gè)月的前期準(zhǔn)備工作，中歐投資協(xié)定談判于2014年1月21-23日進(jìn)行了首輪談判；與此同時(shí)，中美投資協(xié)定談判進(jìn)入文本協(xié)商階段，其中投資保護(hù)及投資者-國家爭端解決議題同樣是談判各方關(guān)注的重點(diǎn)。
投資爭端解決機(jī)制是多雙邊及區(qū)域協(xié)定的重要內(nèi)容
綜觀各國所達(dá)成的多雙邊及區(qū)域投資協(xié)定，投資保護(hù)是不可缺少的組成部分。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的數(shù)據(jù)，截至2012年底，全球共達(dá)成3196項(xiàng)國際投資協(xié)定安排，其中超過90%的投資協(xié)定安排中的投資保護(hù)條款，均采納雙邊投資協(xié)定(BIT)的文本規(guī)定。
針對投資人及其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，主要涉及兩方面內(nèi)容：
一是保護(hù)外國投資者及其財(cái)產(chǎn)在東道國開展投資的4項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，與國際法保障外國人(包括外國投資者)的基本權(quán)益相一致。分別是：第一，非歧視原則，即外國投資者享有最惠國待遇和國民待遇；第二，反對非法征收，即反對投資東道國基于非公眾利益的沒收，且沒有進(jìn)行公平補(bǔ)償；第三，公平與公正待遇、尤其是訴訟中的正當(dāng)程序；第四，保證投資者資本和收益的自由轉(zhuǎn)移。
二是建立投資者-國家爭端解決機(jī)制。1966年國際復(fù)興開發(fā)銀行主導(dǎo)的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》生效，標(biāo)志著全球首個(gè)投資者-國家爭端仲裁機(jī)制的確立。該機(jī)制允許投資者以國際法基本準(zhǔn)則為依據(jù)保護(hù)其投資權(quán)益。一旦因?yàn)闁|道國的原因，投資者認(rèn)為保護(hù)其權(quán)益的上述基本標(biāo)準(zhǔn)受到侵害時(shí)，可就相關(guān)爭端訴諸聯(lián)合國“解決投資爭端國際中心”尋求解決。該公約將公法主體和私法主體統(tǒng)一在一個(gè)框架內(nèi)，確立了全新的國際投資仲裁機(jī)制。此后發(fā)展起來的多雙邊及區(qū)域投資協(xié)定也多參照該公約的框架，以國際仲裁作為投資者-國家投資爭端解決的方式，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、經(jīng)合組織《多邊投資協(xié)議》草案、《能源憲章條約》及美式雙邊投資協(xié)定等。
投資者-國家爭端解決機(jī)制存在較多模糊性及不透明性
以投資保護(hù)和投資者-國家爭端解決機(jī)制為核心的國際投資協(xié)定為外國投資者在他國投資提供了相對公平的環(huán)境。但是近50年的國際投資實(shí)踐也暴露出現(xiàn)行投資保護(hù)機(jī)制存在的主要問題。圍繞投資者與國家之間的爭端，不僅新發(fā)起的案件數(shù)量呈現(xiàn)增加趨勢，而且相關(guān)案件引起越來越多公眾的關(guān)注。
據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的數(shù)據(jù)，截至2012年底，聯(lián)合國解決投資爭端國際中心共受理514起案件，涉及95個(gè)國家和經(jīng)濟(jì)實(shí)體。其中2012年，新發(fā)起投資保護(hù)爭端案件創(chuàng)歷史新高，達(dá)到58起。投資者起訴東道國經(jīng)常引用的條款主要是投資保護(hù)的前三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即非歧視、反對非法沒收、公平和公正的投資待遇。最著名的案例是瑞典能源公司起訴德國政府、美國煙草公司起訴澳大利亞政府兩起案件。從投資者角度看，德國和澳大利亞政府雖基于維護(hù)公眾安全或者健康原因修改法律，但嚴(yán)重?fù)p害了投資者的權(quán)益，應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)賠償；而從國家層面看，私人投資者起訴東道國，不能威脅一國的政策立法選擇。為了保護(hù)公眾的安全和健康，國家有責(zé)任修改相關(guān)法律、法規(guī)，并且有關(guān)法律的修改并沒有違背投資保護(hù)的相關(guān)原則，如非歧視原則等。
當(dāng)前國際投資保護(hù)機(jī)制引發(fā)爭端的原因主要在于兩個(gè)方面：
首先是國際上有關(guān)投資保護(hù)的原則較為模糊，留有解釋余地。從最早的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》到目前的多雙邊投資協(xié)定，關(guān)于投資保護(hù)的規(guī)定基本一脈相承，都未能清晰地界定上述前三大標(biāo)準(zhǔn)的定義和適用范疇。其中“間接征收”、“公平與公正待遇”等規(guī)定引起的爭議最多，也是投資者提起索賠的主要依據(jù)。
其次是投資爭端解決機(jī)制的爭端處理程序透明度較低。當(dāng)前占主導(dǎo)地位的雙邊投資協(xié)定體系內(nèi)，爭端案件的受理采用不公開的原則，透明度不夠，致使案件的裁決缺乏公正性。更重要的是，與世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制相比，國際投資仲裁程序的權(quán)威性和透明性還有很大差距。在相關(guān)機(jī)制內(nèi)，不僅沒有指定公認(rèn)的仲裁專家，而且也沒有清晰的訴訟程序，從而使投資者-國家爭端解決仲裁充滿爭議。
歐盟推動完善投資爭端解決機(jī)制的實(shí)踐值得關(guān)注
金融危機(jī)以來，歐盟已成為利用聯(lián)合國投資爭端解決機(jī)制最頻繁的實(shí)體。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的數(shù)據(jù)，2008-2012年，聯(lián)合國投資爭端仲裁中心共受理214起案件，其中113起案件是由來自歐盟，主要是荷蘭、德國和英國的投資者所提起的訴訟。而僅從2012年新發(fā)起的訴訟案件看，歐盟也居多。在聯(lián)合國投資爭端仲裁中心受理的總共58起案件中，歐盟投資者提起的訴訟所占比重接近60%，同期美國投資者提起的訴訟只占7.7%。
歐盟經(jīng)濟(jì)增長的動力主要在于對外貿(mào)易和投資。金融危機(jī)后，歐盟將對外商簽自由貿(mào)易協(xié)定作為新貿(mào)易戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，確保歐盟投資者在貿(mào)易伙伴國享有公平公正透明的投資環(huán)境是協(xié)定需要重點(diǎn)解決的議題之一。歐盟認(rèn)為，未來投資保護(hù)規(guī)則發(fā)展方向主要是在保護(hù)投資者權(quán)益和國家主權(quán)監(jiān)管方面取得平衡。主要包括兩個(gè)方面：
一是對當(dāng)前較模糊的國際投資保護(hù)規(guī)則予以明晰化。首先，歐盟將基于維護(hù)社會、環(huán)境、國家安全、公眾健康和安全、保護(hù)和促進(jìn)文化多樣性原因而加強(qiáng)的立法、政策性監(jiān)管，視為對外商簽自由貿(mào)易協(xié)定的基本準(zhǔn)則，包括適用投資保護(hù)規(guī)則。其次，減少投資標(biāo)準(zhǔn)歧義。如前所述，由于“間接征收”、“公平與公正待遇”規(guī)定的模糊性，近年來投資者-國家爭端呈現(xiàn)加劇趨勢。有鑒于此，歐盟在不久前完成的與加拿大和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中，對相關(guān)投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重新界定。在“間接征收”方面，允許國家保留監(jiān)管權(quán)力，但須列明前提條件：當(dāng)國家基于非歧視性原則保護(hù)公眾利益時(shí)，國家政策措施考量應(yīng)該優(yōu)于該措施對投資者經(jīng)濟(jì)利益造成的影響，即在這種情況下，投資者不能因?yàn)樽陨砝麧櫴艿接绊懚@得東道國補(bǔ)償；在“公平與公正待遇”方面，采用投資負(fù)面清單形式列明非公平與非公正待遇行為，從而為仲裁法庭提供清晰的指導(dǎo)，避免裁判官對條款的解讀過于寬泛。
二是對投資爭端體系的運(yùn)營予以改進(jìn)。第一，不允許投資者在不同的仲裁機(jī)構(gòu)提起同一訴訟。當(dāng)前國際投資仲裁機(jī)構(gòu)主要有三個(gè)：一是聯(lián)合國復(fù)興開發(fā)銀行所屬“解決投資爭端國際中心”，二是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁中心，三是瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁中心。第二，提升仲裁機(jī)制的透明度。經(jīng)歐盟推動，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的參與成員方已就如何保持國際投資訴訟程序的透明度達(dá)成一致。歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定也涵蓋相關(guān)內(nèi)容：包括向公眾公布文件、可以進(jìn)入聽證、允許有關(guān)利益方(如來自環(huán)境方面的非政府組織)提交文件。第三，參照世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制設(shè)立投資爭端機(jī)制。如制定行為準(zhǔn)則，設(shè)定法官的特定和強(qiáng)制性義務(wù)，包括利益沖突的界定以及更廣泛的涉及法官職業(yè)道德的規(guī)范。歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定已經(jīng)列出一批投資仲裁法官的名單，未來依據(jù)行為準(zhǔn)則和專業(yè)知識，確定可勝任的仲裁案件，以減少既得利益沖突的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，歐盟還在推動籌建包括上訴法庭的審議機(jī)構(gòu)，以確保仲裁的統(tǒng)一性和合法性。第四，未來投資者母國也可參與到投資者-國家爭端解決機(jī)制中，和投資者東道國一道對仲裁機(jī)構(gòu)作出的解釋發(fā)表不同意見。
總體來看，通過商簽自貿(mào)協(xié)定，歐盟改革和完善國際投資爭端解決機(jī)制的努力已收到成效，特別是有關(guān)負(fù)面清單的做法很可能成為未來國際投資爭端解決規(guī)則的發(fā)展方向。但是新規(guī)則的確立不可能一蹴而就。歐盟與新加坡、歐盟與加拿大兩個(gè)自貿(mào)協(xié)定的文本附件條款規(guī)定：“其他清單未予列明，但國際習(xí)慣法認(rèn)為是違反公平與公正待遇的行為也包括在內(nèi)”。這一規(guī)定使得清單的效力有所減弱，但其最大的意義在于限制了以往仲裁法官過于寬泛的自由解釋權(quán)，從而大大增加了裁決的公平性和公正性。
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三大因素將成全球貿(mào)易新變量 |
| 陳春園
楊毅沉 陽建 |
當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)進(jìn)入弱復(fù)蘇通道，全球貿(mào)易將在恢復(fù)上升中呈現(xiàn)新格局，貿(mào)易摩擦加劇、貿(mào)易規(guī)則變化、多重不確定因素增加將成為影響全球貿(mào)易的新變量和新挑戰(zhàn)。
貿(mào)易摩擦風(fēng)險(xiǎn)加劇 貿(mào)易規(guī)則迎新挑戰(zhàn)
在全球貿(mào)易弱復(fù)蘇和一體化進(jìn)程中，貿(mào)易摩擦愈演愈烈，對未來全球貿(mào)易投資格局構(gòu)成長期深遠(yuǎn)影響。
商務(wù)部公布的2013年全球貿(mào)易摩擦數(shù)據(jù)顯示，目前新興經(jīng)濟(jì)體與發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體之間的摩擦日漸頻繁，對中國來說，中歐光伏貿(mào)易爭端、美對華暖水蝦反補(bǔ)貼案等均是此類貿(mào)易摩擦的典型案例；新興經(jīng)濟(jì)體之間貿(mào)易摩擦加劇成為新特點(diǎn)，包括土耳其、印度、馬來西亞、墨西哥、巴西等國都與中國發(fā)生貿(mào)易摩擦，顯示出新興經(jīng)濟(jì)體之間產(chǎn)業(yè)競爭和貿(mào)易保護(hù)主義的增加。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究院院長張漢林認(rèn)為，全球經(jīng)濟(jì)增長低迷、各國產(chǎn)業(yè)間競爭日趨激烈，經(jīng)濟(jì)同時(shí)轉(zhuǎn)型誘發(fā)沖突是誘發(fā)貿(mào)易摩擦頻發(fā)的三大主要原因，全球貿(mào)易將進(jìn)入“摩擦頻發(fā)期”，全球貿(mào)易保護(hù)主義壓力不小。
此外，美國等發(fā)達(dá)國家正致力于制定新的國際貿(mào)易投資規(guī)則，跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議(TPP)、跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定(TTIP)等超大型自由貿(mào)易區(qū)談判正加速推進(jìn)，致使全球貿(mào)易投資格局出現(xiàn)新型挑戰(zhàn)，世界貿(mào)易體系在WTO框架被日益弱化的大背景下將迎來重構(gòu)。
這些新國際貿(mào)易體系有三大特點(diǎn)，一是零關(guān)稅；二是就業(yè)和綠色環(huán)保的談判準(zhǔn)入條件；三是區(qū)域而非全球性。面對三大特點(diǎn)，中國都不占優(yōu)勢，在全球貿(mào)易規(guī)則中有被邊緣化的危險(xiǎn)。
商務(wù)部研究院世界貿(mào)易部副主任研究員陸燕認(rèn)為，西方發(fā)達(dá)國家加速推動“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定”談判有兩大動因，一是歐美希望借助貿(mào)易談判為經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇注入活力，刺激雙方的經(jīng)濟(jì)增長，二是美國希望由此帶動歐、日通過跨國地域的經(jīng)貿(mào)整合，重新掌握全球地緣政治優(yōu)勢。新的貿(mào)易規(guī)則將主要從關(guān)稅、服務(wù)、投資和政府采購政策等四方面著手。
從事國際宏觀經(jīng)濟(jì)研究的國泰君安證券宏觀研究員薛鶴翔認(rèn)為，縱觀未來全球貿(mào)易新規(guī)是體系，TPP、TTIP和PSA(多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議)將成為是美、歐、日主導(dǎo)全球21世紀(jì)“鐵三角”國際經(jīng)貿(mào)游戲的新規(guī)則，TPP將主管東半球，TTIP將主管西半球，對于PSA，美歐日也已經(jīng)啟動談判締約21個(gè)成員。到2014年，中國唯一最有可能加入的是RCEP，即東盟“區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系”。
三大變量將影響全球貿(mào)易
綜合來看，2014年全球貿(mào)易環(huán)境還存在全球匯率戰(zhàn)、各國產(chǎn)業(yè)間競爭日益激烈、大宗商品價(jià)格變化等三大新變量，它們可能將在中短期內(nèi)成影響全球貿(mào)易的潛在的困難和風(fēng)險(xiǎn)。
一是全球匯率戰(zhàn)影響重大。近兩年以來，全球主要經(jīng)濟(jì)體之間匯率波動加大，部分國家希望通過匯率戰(zhàn)增加外貿(mào)出口。2013年，日元兌美元貶值超過20%；與此同時(shí)美元卻對歐元持續(xù)貶值，這一趨勢已經(jīng)延續(xù)了一年半之久；另外，人民幣兌美元匯率屢創(chuàng)新高。
對此，中國人民大學(xué)財(cái)政與金融學(xué)院副院長趙錫軍認(rèn)為，全球各大經(jīng)濟(jì)體之間匯率戰(zhàn)愈發(fā)頻繁，可能導(dǎo)致全球貿(mào)易出現(xiàn)更多不可控因素，一方面將直接影響到新興國家的出口競爭力；另一方面，如果美聯(lián)儲退出QE的時(shí)間和進(jìn)程超出預(yù)期，勢必帶來全球流動性的收緊和發(fā)達(dá)國家需求的下降，對新興經(jīng)濟(jì)體外貿(mào)出口形成抑制。
二是各國產(chǎn)業(yè)間競爭日益激烈。金融危機(jī)之后，新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體，都開始調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，進(jìn)行發(fā)展轉(zhuǎn)型。其中，不僅新興經(jīng)濟(jì)體之間存在因勞動力成本和環(huán)境資源出現(xiàn)的競爭，新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體之間也存在產(chǎn)業(yè)競爭。
國務(wù)院發(fā)展研究中心辦公廳主任隆國強(qiáng)說，中美之間的產(chǎn)業(yè)競爭就是全球產(chǎn)業(yè)競爭的典型。美國為盡快復(fù)蘇經(jīng)濟(jì)、重振本土工業(yè)，推出一攬子經(jīng)濟(jì)刺激計(jì)劃，基建和科研、教育、可再生能源及節(jié)能項(xiàng)目、智能電網(wǎng)、醫(yī)療信息化、環(huán)境保護(hù)等成為其投資重點(diǎn)。與之相對應(yīng)的是，中國近年來也在積極發(fā)展類似的產(chǎn)業(yè)。隨著中國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級、產(chǎn)品技術(shù)含量提高，中國產(chǎn)品與美國本土產(chǎn)品有了更大的競爭，中美貿(mào)易關(guān)系從互補(bǔ)性為主轉(zhuǎn)向越來越多的競爭。這種各國力主培養(yǎng)本國產(chǎn)業(yè)的趨勢，將意味著各國將在競爭規(guī)則和貿(mào)易規(guī)則上做文章，加劇貿(mào)易摩擦�！�
三是美國退出量化寬松政策和頁巖氣革命等因素，可能將導(dǎo)致大宗商品價(jià)格下行，對中國等新興經(jīng)濟(jì)體原先的出口比較優(yōu)勢帶來新挑戰(zhàn)�！�
美國頁巖氣革命后，其對能源進(jìn)口需求出現(xiàn)下降，這帶動了全球能源格局的調(diào)整。根據(jù)IMF發(fā)布的《世界經(jīng)濟(jì)展望》報(bào)告預(yù)計(jì)，2014年國際市場大宗商品中，除了農(nóng)業(yè)原材料價(jià)格將上漲外，石油、非燃料初級產(chǎn)品、金屬等商品的價(jià)格都將呈現(xiàn)下跌走勢。
對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授盛建明認(rèn)為，這雖然有利于新興經(jīng)濟(jì)體擴(kuò)大初級產(chǎn)品特別是能源的進(jìn)口，但者從另外一方面看，初級產(chǎn)品價(jià)格的下跌，需要中國企業(yè)創(chuàng)造新的比較優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢，從某種意義上講是對中國出口形成新的制約和挑戰(zhàn)。
