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第二章　境外間接上市的境內(nèi)監(jiān)管分析

一、境內(nèi)居民境外設(shè)立公司的分類

目前境內(nèi)居民可以合法在境外設(shè)立的公司主要分為以下兩種類別：為境外投資項目而設(shè)立的境外公司和為實現(xiàn)境外融資并返程投資而設(shè)立的境外特殊目的公司。
　�。ㄒ唬榫惩馔顿Y項目而設(shè)立的境外公司
　　境內(nèi)居民依據(jù)《境外投資項目核準暫行管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令2004年第21號）、《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號）以及《國家外匯管理局關(guān)于發(fā)布〈境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定〉的通知》（匯發(fā)［2009］30號），為實現(xiàn)境外投資項目的目的，可以通過在境外進行的投資（含新建、購并、參股、增資、再投資），在境外設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)。
　　《境外投資項目核準暫行管理辦法》第二十六條規(guī)定：“自然人和其他組織在境外進行的投資項目的核準，參照本辦法執(zhí)行。”雖然國家發(fā)展改革委允許境內(nèi)居民個人到境外投資設(shè)立公司，但是商務(wù)部和外匯管理局在實際操作中尚不允許個人直接到境外投資，變通的辦法是境內(nèi)居民個人先在境內(nèi)設(shè)立一家100%控股的企業(yè)，由該企業(yè)按照國家發(fā)展改革委、商務(wù)部和外匯管理局關(guān)于境外投資管理辦法的相關(guān)規(guī)定設(shè)立境外公司。
　　如果境內(nèi)居民個人與中央企業(yè)共同投資設(shè)立的境內(nèi)企業(yè)到境外投資，需要首先獲得國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國資委）的審批。2006年6月，國資委頒布了《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》（國資委令2006年第16號），2008年12月31日，國資委就涉及境外投資頒布了《關(guān)于加強中央企業(yè)境外投資管理有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)規(guī)劃［2008］225號，業(yè)內(nèi)簡稱225號文），225號文中規(guī)定屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要納入企業(yè)年度投資計劃并報國資委備案；非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。
　　專欄2-1境內(nèi)居民個人向境外直接投資的新發(fā)展
　　一直以來，境內(nèi)居民個人向境外直接投資受到嚴格限制，只能采取由境內(nèi)居民個人作為股東先成立企業(yè)，再由企業(yè)經(jīng)上述法律法規(guī)涉及的相關(guān)政府部門審批后到境外設(shè)立公司。
　　2011年，溫州市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局簽發(fā)了《溫州市個人境外直接投資試點方案》，溫州市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局、外匯管理局、發(fā)展改革委等相關(guān)部門圍繞個人境外直接投資問題積極開展深入研究，把開展個人境外直接投資試點工作納入浙江省政府批準實施的《溫州市民營經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展綜合配套改革試點總體方案》。溫州市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局在官方網(wǎng)站上明確了試點的目的和意義：一是有利于拓寬民間資金投資渠道；二是有利于加強個人項下跨境資本流動管理；三是有利于促進境外投資的便利化；四是有利于促進溫州開放型經(jīng)濟發(fā)展；五是有利于為國家推進外匯管理制度改革積累試點經(jīng)驗。開展個人對外直接投資試點，推進對外投資主體多元化，提高境內(nèi)投資主體的國際競爭力，為進一步推進人民幣資本項目可兌換積累試點經(jīng)驗。
　　申請的條件：（1）持有中華人民共和國居民身份證件并取得因私護照；（2）具有完全民事行為能力；（3）18周歲以上；（4）擁有溫州戶籍；（5）境外投資項目具有真實性和合法性。
　　投資資金來源：境內(nèi)居民個人投資者可使用自有外匯資金、人民幣購匯以及經(jīng)市外匯管理局核準的其他外匯資產(chǎn)來源等進行境外直接投資，也可將境外直接投資所得的利潤留存境外用于其境外再投資。
　　限定投資對象和區(qū)域：（1）不準投資設(shè)立境外特殊目的的公司；（2）不準投資涉及我國禁止出口的技術(shù)和貨物，能源、礦產(chǎn)類境外投資；（3）不準投資與我國未建交國家的境外投資，特定國家或地區(qū)的境外投資，涉及多國(地區(qū))利益的境外投資。特別是第一條不準投資設(shè)立境外特殊目的公司的要求，印證并說明了下面章節(jié)將要闡述的中國境內(nèi)居民在境外設(shè)立特殊目的公司的前提條件是：或者持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益，或者持有合法的境外權(quán)益；利用境內(nèi)居民個人自有外匯資金、人民幣購匯以及經(jīng)市外匯管理局核準的其他外匯資產(chǎn)來源、境外直接投資所得的利潤留存境外設(shè)立境外設(shè)立特殊目的公司是不被核準行政許可的。
　　投資額度與規(guī)模：試點期間，境內(nèi)居民個人投資者單項境外投資額不超過等值300萬美元；多個投資者共同實施一項境外直接投資的，投資總額不超過等值1000萬美元；個人境外直接投資年度總額不超過2億美元。
　　賬戶管理：投資者境外直接投資外匯資金收支均應(yīng)通過個人資本專用賬戶辦理。賬戶開立和入賬由市外匯管理部門核準。
　　溫州市個人境外直接投資試點，拓寬了長期以來境內(nèi)居民個人通過在境內(nèi)設(shè)立企業(yè)，再通過企業(yè)進行境外投資的單一渠道，也規(guī)范了某些個人通過非規(guī)范渠道獲取外匯在境外進行投資的行為。建立規(guī)范化的個人境外直接投資渠道，既有利于加強對個人項下跨境資本流動管理，也有利于維護個人境外投資的合法權(quán)益。
　　因此，溫州市個人境外直接投資的試點，為境內(nèi)居民個人境外直接投資的開放起到了先鋒的作用。
　　（二）為實現(xiàn)境外融資并返程投資而設(shè)立的境外特殊目的公司
　　依據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（10號令）、《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（75號文）、《關(guān)于印發(fā)〈國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知〉操作規(guī)程的通知》（106號文）的規(guī)定，境內(nèi)居民可以以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益或者持有的合法境外權(quán)益，以境外融資為目的設(shè)立境外特殊目的公司，該特殊目的公司融資完成后在境內(nèi)設(shè)立返程投資外資企業(yè)，因此，這類境外公司是境內(nèi)居民為實現(xiàn)境外融資目的而設(shè)立的境外特殊目的公司。
　�。ㄈ┚硟�(nèi)居民在境外特殊目的公司持有股份的兩種情況
　　境內(nèi)居民在境外特殊目的公司持有股份有以下兩種情況：
　　1.境內(nèi)居民在境外特殊目的公司上市前因持有境內(nèi)權(quán)益或者合法的境外權(quán)益而獲得該特殊目的公司的股份；
　　2.境內(nèi)居民在境外特殊目的公司上市后因行使員工持股計劃和認股期權(quán)計劃而獲得該特殊目的公司的股份。

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