《政府采購法》實(shí)施七年之后，滿載期望的實(shí)施條例終于“露面”。
    1月11日，國務(wù)院法制辦在其網(wǎng)站上公布《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。這份《征求意見稿》在政府采購的范圍、采購當(dāng)事人、采購方式以及程序、采購合同等方面都做出了規(guī)定和規(guī)范。
　　然而，記者采訪的一些專家認(rèn)為，《征求意見稿》有一些值得肯定的亮點(diǎn)，但尚存較大修改完善空間。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海：國貨是爭議最大的問題之一

　　國貨是政府采購中爭議最大的問題之一。這個(gè)問題，《征求意見稿》第十條基本上界定了：本國貨物，是指在中國境內(nèi)生產(chǎn)，且國內(nèi)生產(chǎn)成本超過一定比例的最終產(chǎn)品。國內(nèi)生產(chǎn)成本比例=(產(chǎn)品出廠價(jià)格-進(jìn)口價(jià)格)/產(chǎn)品出廠價(jià)格。但是仍存在有兩個(gè)問題。一是“一定比例”是指多少�！耙欢ū壤�”在行政法規(guī)中不宜再回避。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)界定為50%(包括50%)以上為宜；否則就不應(yīng)認(rèn)定為國貨。二是第十條規(guī)定“本國工程、服務(wù)，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務(wù)�！卑凑者@種表述，似乎在判斷貨物的提供商就不看國籍了？我認(rèn)為，僅在中國境內(nèi)生產(chǎn)，但提供者不具有中國企業(yè)法人資格或者是不具有中國國籍的公民，也不符合國貨的條件。既然是國貨，提供主體也應(yīng)是中國國籍，也就是說主體的國籍加上客體的附加值，應(yīng)當(dāng)同時(shí)成為判斷國貨的兩個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我認(rèn)為，認(rèn)定一個(gè)產(chǎn)品是不是國貨，必須同時(shí)滿足主體和產(chǎn)品自身兩個(gè)條件：(1)就主體本身來看，中國人包括中國國籍的法人、中國國籍的自然人。(2)在中國境內(nèi)增加的附加值至少要占到政府采購標(biāo)的價(jià)值的50%以上。就這個(gè)問題而言，如果說涉及到附加值比例的問題，誰來舉證？應(yīng)當(dāng)由供應(yīng)商舉證，但是采購人和其他供應(yīng)商可舉反證推翻。
　　政府采購救濟(jì)途徑也是此前大家一直關(guān)注的問題。這在《征求意見稿》“質(zhì)疑與投訴”部分有所涉及�！百|(zhì)疑與投訴”實(shí)際上是維持政府采購制度公信力一個(gè)重要方面，如果沒有質(zhì)疑與投訴程序，很多供應(yīng)商就會(huì)對(duì)政府采購市場、政府采購制度喪失信心。
　　為推動(dòng)更多的政府采購合同糾紛案件進(jìn)入仲裁程序，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)政府采購市場參與者在政府采購合同當(dāng)中約定以仲裁方式解決糾紛，并約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。也應(yīng)鼓勵(lì)供應(yīng)商自愿向政府采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)承諾將其未來可能發(fā)生的爭議提交特定仲裁機(jī)構(gòu)。這種承諾，一旦被對(duì)方接受，就構(gòu)成了仲裁協(xié)議，任何一方當(dāng)事人均可將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)，而無需再與對(duì)方另訂仲裁協(xié)議。供應(yīng)商是否愿意作出這一承諾，是衡量一個(gè)供應(yīng)商是否具備誠信資格的重要指標(biāo)。除了仲裁協(xié)議和選擇仲裁的承諾，政府采購人或者代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)文件等文件中所作的仲裁條款對(duì)供應(yīng)商也具有約束力，應(yīng)予鼓勵(lì)。
　　現(xiàn)實(shí)生活中，圍繞政府采購合同發(fā)生的糾紛越來越多。這一方面說明了政府采購市場法治化進(jìn)程的加快，另一方面也說明了降低爭訟解決成本的必要性。在諸多的爭議解決途徑中，仲裁是其中不可或缺的高效爭議化解渠道。但是，實(shí)踐中政府采購合同明文約定以仲裁方式解決政府采購合同糾紛案件的情形非常之少。那么，問題原因出在那里？我認(rèn)為，這與人們對(duì)政府采購合同的法律性格的認(rèn)識(shí)有密切關(guān)系。換言之，如果將政府采購合同理解為民事合同或者商事合同，由政府采購合同導(dǎo)致的爭議就可以適用仲裁方式；如果將政府采購合同理解為行政合同，由政府采購合同導(dǎo)致的爭議就不能適用仲裁方式。因此，辯明政府采購合同是不是平等主體之間的合同，是決定政府采購糾紛是否適用仲裁方式的關(guān)鍵。
　　雖然在《政府采購法》起草過程中對(duì)政府采購合同是民事合同，還是行政合同，存在很大爭議。但是，立法者力排眾議，將其解為特殊民事合同，即商事合同。對(duì)此，可以從《政府采購法》第43條的規(guī)定的措辭中理解出來。該條規(guī)定“政府采購合同適用合同法”。立法者言簡意賅的表述闡明了政府采購合同是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)合同糾紛的立法態(tài)度。因此，從法律性質(zhì)上看，作為民事合同或者商事合同的政府采購合同所引發(fā)的爭訟可以仲裁。

　　清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安：側(cè)重解決行政管理問題

　　現(xiàn)在的《征求意見稿》應(yīng)當(dāng)在總體上予以肯定，因?yàn)樗�在立法上正面回答了政府采購的許多重大問題，把政府采購法實(shí)施以來的許多重大政策和有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以立法的形式確認(rèn)下來。當(dāng)然有一些問題還可以再規(guī)定多一些和再細(xì)致一些，例如政府采購合同的履行問題。想通過這一立法解決所有的法律問題不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樵摿⒎▽儆谛姓�法�?guī)，著重點(diǎn)是解決對(duì)政府采購的行政管理問題，更全面的法律問題還有待于通過修訂政府采購法本身來解決。
　　這里所說的重大問題，是指政府采購的總體功能、對(duì)外關(guān)系、集中分散和工程采購幾個(gè)方面的問題，這里首先對(duì)前兩個(gè)問題談一點(diǎn)看法。
　　總體功能是目前政府采購立法最重要的基礎(chǔ)性問題，需要回答政府采購在財(cái)政資金使用效益和作為公共政策執(zhí)行工具的作用問題�，F(xiàn)在的《征求意見稿》明確了政府采購公共政策的制定機(jī)關(guān)、政策內(nèi)容、政府措施和采購人的義務(wù)，極大地提高了執(zhí)行公共政策在政府采購功能中的比重，是根據(jù)我國具體情況定位政府采購功能的一個(gè)重要進(jìn)步。
　　對(duì)外關(guān)系問題，是在目前政府采購市場不對(duì)外開放的情況下，界定本國貨物、工程和服務(wù)和例外事項(xiàng)及其條件兩方面問題。在界定方面涉及因素比較復(fù)雜，目前貨物以國內(nèi)生產(chǎn)成本為依據(jù)，工程和服務(wù)以提供者的國籍為依據(jù)，對(duì)多因素的反映不夠全面。在例外方面也有“規(guī)定不全”和“規(guī)定不夠”的問題。就“規(guī)定不全”來說，現(xiàn)在只是規(guī)定了“無法以合理的商業(yè)條件獲取的”含義，但是沒有規(guī)定相應(yīng)“無法獲取”的含義，也沒有規(guī)定需要由行政法規(guī)特別規(guī)定的事項(xiàng)；在“規(guī)定不夠”方面，“商業(yè)條件”只是提及報(bào)價(jià)有失于過窄的不足�？傊�評(píng)價(jià)它們的出發(fā)點(diǎn)，是我國的發(fā)展中國家地位和適應(yīng)我國科學(xué)發(fā)展的需要。

　　中央財(cái)經(jīng)大學(xué)政府管理學(xué)院教授徐煥東：應(yīng)盡量避免模棱兩可的表述

　　《征求意見稿》調(diào)整不太可能改變?cè)�法，現(xiàn)在的問題是應(yīng)該將原法沒有涉及到的一些“真空”但在實(shí)際操作中必須解決的問題，以及原法提到了，但卻模糊和不清楚的內(nèi)容，盡量地細(xì)化，將每個(gè)條款的內(nèi)容表述得明確、準(zhǔn)確、精確，避免模棱兩可，無法操作的情況出現(xiàn)。
　　《征求意見稿》第一百條規(guī)定，集中采購機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容中，有一種情形是“采購價(jià)格明顯高于市場平均價(jià)格”，這里的市場平均價(jià)就是一個(gè)模糊的概念，究竟什么是市場平均價(jià)，是零售平
　　均價(jià)還是批發(fā)平均價(jià)；是某天的平均價(jià)，還是一周以來的平均價(jià)，還是一個(gè)月以來的平均價(jià)；是北京的平均價(jià)、全國的平均價(jià)，還是全球平均價(jià)，都沒有說明，這樣在操作中很容易產(chǎn)生歧義，應(yīng)當(dāng)避免。
　　再如第五條規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法，但招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法。可是如果兩法都有規(guī)定，且規(guī)定相沖突的，應(yīng)該適用哪部法律？如《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，工程招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督管理部門是招標(biāo)人單位的各行政主管部門《政府采購法》規(guī)定，各級(jí)政府財(cái)政部門是各級(jí)政府采購的監(jiān)督管理部門。兩法都有規(guī)定，但又都不夠明確，適用何法，應(yīng)該有更細(xì)的說明才好。
　　又如，供應(yīng)商履約保證金管理一直現(xiàn)實(shí)中法律真空問題，究竟該誰管，掌握在誰那里，扣除履約保證金誰說了算，扣留的保證金歸誰所有等，這現(xiàn)實(shí)問題都應(yīng)該有具體的補(bǔ)充規(guī)定才好。

　　國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇：在兩法沖突面前選擇了回避

　　《征求意見稿》亮點(diǎn)在局部，迷失在方向。能夠看出《征求意見稿》在增強(qiáng)可操作性上做出的努力，比如對(duì)財(cái)政性資金、集中采購目錄、貨物、服務(wù)等進(jìn)行了定義。其次，還能看到其在政府采購信息公開方面做出的一些突破。此外，《征求意見稿》對(duì)政府采購各方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)做了較好的界定，對(duì)政府采購社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能也進(jìn)行了更詳細(xì)的描述。
　　但這些亮點(diǎn)不能掩蓋兩個(gè)較大問題。一是關(guān)于政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法的沖突。這是業(yè)界談?wù)撟疃嗟脑掝}。很多人都期待在現(xiàn)實(shí)背景下“兩法合一”。而《征求意見稿》在沖突面前選擇了回避�！墩髑笠庖姼濉钒汛饲盃幷撟疃嗟墓こ填I(lǐng)域“拱手相讓”，還把與工程相關(guān)的服務(wù)全部納入工程，一并“讓”給了招標(biāo)投標(biāo)法。這可以說是一種無奈而且令人失望的解決方案。
　　二是集中采購問題。實(shí)際中就已存在一種令人擔(dān)憂的“集中采購分散化”傾向。《征求意見稿》第七條指出：集中采購，是指采購人將集中采購目錄以內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購、實(shí)施部門集中采購或依法自行實(shí)施采購的行為。這里將依法自行實(shí)施采購的行為也定義為集中采購，是值得商榷的。在分散采購情況下，不僅政府采購實(shí)現(xiàn)不了規(guī)模效益，各項(xiàng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)功能更是無從發(fā)揮。這種定義確實(shí)有些令人費(fèi)解。

　　北京遼海律師事務(wù)所高級(jí)律師谷遼海：立法需全面了解現(xiàn)行法律法規(guī)

　　制定政府采購法實(shí)施細(xì)則，一方面需要對(duì)國際政府采購規(guī)則和主要國家的政府采購法有全面的了解，另一方面，立法起草單位需要對(duì)國內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)尤其是上位法、各個(gè)大法必須有全面的了解和研究，而且各個(gè)部委之間需要建立起有效的合作機(jī)制才能進(jìn)行，否則的話，問題會(huì)更多。
　　關(guān)于財(cái)政性資金。這次的解釋，的確是比過去明確了一些，由此也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大《政府采購法》的涵蓋范圍，但相應(yīng)的問題也會(huì)接踵而至。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》及其草擬的實(shí)施條例，所管轄范圍包括全部或部分的國有資金，凡是涉及到國有資金的投資項(xiàng)目，均屬于強(qiáng)制招標(biāo)采購范圍；而這些國有資金與財(cái)政部門管理的資金均存在相互重疊、相互涵蓋、相互交叉的關(guān)系；由于前部法律及將出臺(tái)的行政法規(guī)，所進(jìn)行的采購程序、管理制度、監(jiān)督機(jī)制等方面的內(nèi)容與后一部《政府采購法》及將出臺(tái)的行政法規(guī)，并不完全相同，因此，未來實(shí)踐部門的沖突和打架會(huì)進(jìn)一步加劇。為解決這一問題，需要起草這兩部法律及其行政法規(guī)的相關(guān)部委，彼此之間事前多進(jìn)行一些溝通和合作，對(duì)于同樣的概念，應(yīng)該達(dá)成一致的意見，從而避免各個(gè)部門之間在管轄同樣的問題時(shí)發(fā)生相互扯皮現(xiàn)象，與此同時(shí)，也能夠讓社會(huì)公眾和所有納稅人更好地監(jiān)督使用公共資金的各級(jí)政府部門，從而才能保證所有供應(yīng)商均有公平的競爭機(jī)會(huì)，進(jìn)而減少或降低腐敗現(xiàn)象。
　　關(guān)于集中采購機(jī)構(gòu)的問題。擬議的行政法規(guī)實(shí)際上還是沒有搞清楚此類機(jī)構(gòu)的性質(zhì)以及設(shè)立這些機(jī)構(gòu)的積極意義。從條例內(nèi)容來看，仍然是在更大程度上混淆法定代理與委托代理之間的關(guān)系。如果集中采購機(jī)構(gòu)僅僅是私法意義上的委托代理，而非公法層面上的法定代理，則立法當(dāng)時(shí)，就沒有必要專門設(shè)立此類機(jī)構(gòu)，因?yàn)檎袠?biāo)采購代理機(jī)構(gòu)在我國許多年前就已經(jīng)遍地開花，現(xiàn)行立法如果仍然沒有弄明白兩類機(jī)構(gòu)的不同性質(zhì)，則沒有必要制定更多與其他法律完全類同的實(shí)施細(xì)則，這顯然是浪費(fèi)立法資源。從美歐政府采購法及其實(shí)踐來看，大多數(shù)的集中采購機(jī)構(gòu)都屬于法定代理，其性質(zhì)是屬于公法意義上的機(jī)構(gòu)。倘若界定為私法意義上的普通代理，則許多行為均受到采購人的自由裁量權(quán)的約束和限制，不可能建立起有效的監(jiān)督和執(zhí)行機(jī)制，也不可能達(dá)到減少或降低腐敗的作用。

　　陜西省政府采購中心主任李健：建立從中央到地方垂直管理體系

　　集中采購機(jī)構(gòu)的隸屬問題一直是大家關(guān)心的問題。由于各地情況不同，又沒有全國性的統(tǒng)一規(guī)范設(shè)立政府集中采購機(jī)構(gòu)的相應(yīng)規(guī)定，導(dǎo)致各地負(fù)責(zé)政府集中采購的具體機(jī)構(gòu)差異很大。而廣受期待的《征求意見稿》并沒有解決這個(gè)長期懸而未決的問題。我認(rèn)為，應(yīng)建立從中央到地方的垂直管理體系，上下級(jí)之間是業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。
　　第十八條第四款“對(duì)本機(jī)構(gòu)組織的政府采購項(xiàng)目執(zhí)行情況進(jìn)行跟蹤問效�！敝v究跟蹤問效是一個(gè)亮點(diǎn)。過去大部分省市沒有進(jìn)行跟蹤，完成招標(biāo)簽訂合同后就不管了，往往不知道項(xiàng)目到底進(jìn)行到什么程度。而現(xiàn)在《征求意見稿》明確，只要是集中采購機(jī)構(gòu)組織的政府采購項(xiàng)目就可以隨時(shí)跟蹤調(diào)查。這對(duì)集中采購項(xiàng)目的相關(guān)方都是一種負(fù)責(zé)任的態(tài)度。
　　第十八條第一款規(guī)定“根據(jù)采購人委托，組織實(shí)施集中采購目錄中通用政府采購項(xiàng)目的采購”，而第六款又規(guī)定“接受采購人委托，代理分散采購項(xiàng)目采購”。分散采購是指采購人將集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)依法自行實(shí)施采購或委托政府采購代理機(jī)構(gòu)采購的行為。也就是說集中采購機(jī)構(gòu)既要代理集中采購目錄中通用政府采購項(xiàng)目又要代理分散采購項(xiàng)目，且不說是否有代理分散采購項(xiàng)目的必要值得討論，就擴(kuò)展集中采購范圍而言，既然開了分散采購的口子，為什么不把可由采購人依法自行組織采購的部門集中采購項(xiàng)目也列入其中？
　　根據(jù)《征求意見稿》，屬于本部門、本系統(tǒng)有特殊要求的項(xiàng)目，由采購人組織部門集中采購。部門集中采購項(xiàng)目中屬于通用的政府采購項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)委托集中采購機(jī)構(gòu)組織實(shí)施；屬于本單位有特殊要求的項(xiàng)目，可以由采購人依法自行組織采購。事實(shí)上，有很多部門也愿意將本單位有特殊要求的項(xiàng)目委托集中采購機(jī)構(gòu)采購。一則有些部門沒有進(jìn)行采購的能力，二則，委托社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的話采購成本較高。所以，我認(rèn)為，也可以把可由采購人依法自行組織采購的部門集中采購項(xiàng)目也列入集中采購機(jī)構(gòu)代理的范疇。

    [觀點(diǎn)]實(shí)施條例七大亮點(diǎn)

    六年醞釀，數(shù)易其稿的《政府采購法實(shí)施條例》(征求意見稿)日前由國務(wù)院法制辦向全社會(huì)征求意見。作為《政府采購法》的細(xì)化和實(shí)施細(xì)則，實(shí)施條例征求意見稿有多個(gè)亮點(diǎn)�？梢灶A(yù)見，實(shí)施條例的最終出臺(tái)將有力推動(dòng)政府采購工作再上新臺(tái)階。