相對于現(xiàn)有規(guī)定，近日公布的《國有土地上房屋征收和補償條例(征求意見稿)》無疑有著多項制度突破，例如征收異議情況下的訴訟救濟、征收補償從拆遷的結(jié)果變?yōu)椴疬w的條件、征收決定實行民主決議等，所有這些，都將大大推動中國財產(chǎn)保護的法治進程。但是，該征求意見稿對土地權(quán)利的遮蔽，仍值得進一步反思。
　　首先，征收的客體僅僅局限于房屋所有權(quán)。雖然評估房屋價值時會考慮房屋的區(qū)位等因素，但并不存在對土地使用權(quán)的專有估價和補償。對尚未開發(fā)建設(shè)的土地，或者是房屋地基之外的土地，土地使用權(quán)人在被征收時都不能根據(jù)本條例獲得市場化的價格補償。這顯然不利于被征收人的財產(chǎn)保護。
　　而且，對于房屋來說，即使房屋的區(qū)段、用途、面積、容積率等都是一樣的，其價值也會因為土地使用權(quán)性質(zhì)的不同而有較大差異。在我國，國有土地使用權(quán)包括出讓土地的使用權(quán)、劃撥土地的使用權(quán)兩種主要類型。出讓是競價取得，劃撥是無償取得。出讓土地的使用權(quán)有期限限制，可以自由轉(zhuǎn)讓和抵押，而劃撥土地的使用權(quán)沒有期限限制，并且只有經(jīng)過批準(zhǔn)補交出讓金，變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)后才可以轉(zhuǎn)讓和抵押。
　　另外，城市土地國有化之前城市居民依法取得個人土地所有權(quán)，或者農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)的，在土地國有化后由于房屋沒有被征收，因而對房屋占用范圍內(nèi)的土地也繼續(xù)享有一種特殊的國有土地使用權(quán)，這種土地使用權(quán)可以隨著房屋自由轉(zhuǎn)讓，但又是無償取得，且沒有使用期限的限制。
　　這些不同類型的土地使用權(quán)，具有不同的價值。對土地權(quán)利的忽視，顯然無法正確地反映上述房屋價值的差別。更重要的是，土地權(quán)利及其價值的不清晰，會給房屋的評估等帶來模糊性，增大了權(quán)力尋租的空間。
　　征求意見稿第12條第2款規(guī)定，征收房屋的，依法收回國有土地使用權(quán)。依法收回不就是土地使用權(quán)的征收嗎？對這一收回或者征收，是否補償，又如何補償？物權(quán)法規(guī)定返還土地的出讓金，如何計算應(yīng)返還的數(shù)額，這和補償又有何區(qū)別？如果土地使用權(quán)已經(jīng)完全被房屋所吸收，征收房屋也就當(dāng)然包含了對土地使用權(quán)的征收，又何必單獨強調(diào)依法收回“土地使用權(quán)”？這些問題的不明確，勢必會給將來房屋的征收埋下糾紛的隱患。
　　實際上，征收的目的不是為了獲得房屋，而是為了獲得土地，以便政府通過重新出讓土地使用權(quán)獲得巨額的土地出讓金。這是政府征收沖動無法遏制的真正原因，也是營利性征收無法杜絕的制度根源。因此，要防范不當(dāng)征收，就必須使得國家無法通過征收牟利，而要做到這一點，關(guān)鍵的也就是強化土地權(quán)利，并按照市場價格對被征收的土地權(quán)利進行補償。
　　從法理角度來說，征收的本質(zhì)不過是國家的強制購買，房屋只是土地被征收后拆遷的客體，而不是被征收的客體，這一點是不能不加以分辨的。如果強調(diào)征收的僅僅是房屋而不是土地權(quán)利的話，就會導(dǎo)致國家征收房屋然后拆掉的荒謬結(jié)論。
　　從制度精神的角度來說，對征收的限制，意味著國家權(quán)力的自我約束，而這一約束最直接的依據(jù)就是土地使用權(quán)出讓合同，出讓合同相當(dāng)于政府和具體權(quán)利人之間的個別、單獨立法，如果政府對自己簽訂的契約可以任意撕毀，如果土地使用權(quán)可以隨意收回而無合理補償，你還能指望政府會遵守自己的抽象立法嗎？

(作者系上海大學(xué)法學(xué)院副教授)