作為對替代中鋁增持方案的一部分，力拓董事會在5日會議上決定與必和必拓建立合資公司經(jīng)營雙方在西澳大利亞的鐵礦石業(yè)務(wù)，以此獲得對方支付58億美元，據(jù)稱合并產(chǎn)生的協(xié)同效應(yīng)將為兩家公司節(jié)約至少100億美元成本。但這樣一家合資公司必然導(dǎo)致“兩拓”日益接近，有形成事實壟斷之虞。因此，兩拓有法律義務(wù)向中國政府申報審批。
兩拓合資向中國政府申報的法律依據(jù)首先來自我國《反壟斷法》第二條：“……中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法�！庇捎诹ν睾捅睾捅赝鼐惺澜缛箬F礦石供應(yīng)商，均為中國進(jìn)口鐵礦石的主要供應(yīng)商，擬建立的合資企業(yè)所經(jīng)營的西澳大利亞鐵礦石業(yè)務(wù)又是兩大公司的主要鐵礦石資產(chǎn)，這筆擬議中的合資交易，必然會對我國境內(nèi)鐵礦石市場競爭產(chǎn)生一定程度的排除、限制影響，因此對其適用《反壟斷法》是必要的。
依據(jù)《反壟斷法》，擬議中的兩拓合資項目應(yīng)當(dāng)接受經(jīng)營者集中的反壟斷審查，并有可能涉嫌濫用市場支配地位�！斗磯艛喾ā返诙畻l“經(jīng)營者集中的情形”規(guī)定，“經(jīng)營者集中是指下列情形：（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”；此前已被歐盟反壟斷機構(gòu)否決的必和必拓全面收購力拓交易屬于第一種情形，此次兩拓合資屬于第二種情形�！斗磯艛喾ā返诙粭l“經(jīng)營者集中申報”規(guī)定，“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”而去年8月3日公布的經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)第一項，是“參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度全球營業(yè)額合計超過100億元，且其中至少兩個經(jīng)營者上一年度在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元”，“兩拓”的規(guī)模和在華銷售額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述申報標(biāo)準(zhǔn)。
《反壟斷法》第十八條“市場支配地位的認(rèn)定因素”規(guī)定，“認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（六）與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。”第十九條“市場支配地位的推定”規(guī)定，“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（一）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；（二）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到三分之二的……”兩拓在鐵礦石市場所占份額可能不足以滿足第十九條的規(guī)定，但仍然有可能依據(jù)第十八條第（二）至第（六）款認(rèn)定其市場支配地位。
假如兩拓合資被中國反壟斷當(dāng)局否決，或被認(rèn)定為濫用市場支配地位，兩家當(dāng)事公司將面臨可觀的損失。根據(jù)中國《反壟斷法》第四十七條“濫用市場支配地位的法律責(zé)任”，被認(rèn)定為濫用市場支配地位的公司將被沒收違法所得，并處以上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；根據(jù)第四十八條“違法實施經(jīng)營者集中的法律責(zé)任”，對違規(guī)實施集中者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處以五十萬元以下罰款，責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)；如果兩拓走到這樣的對抗地步，那實際上意味著他們退出中國鐵礦石市場。
反壟斷法域外管轄是國際慣例。制定了反壟斷法的世界主要國家，基本上實施了域外管轄制度，已有很多國家和地區(qū)將總部在國外的“真正的”外資企業(yè)之間的并購納入反壟斷審查之列，有些跨國公司之間的并購在母國獲得批準(zhǔn)，卻在其他國家或地區(qū)被否決，最終流產(chǎn)。如2000年10月通用電氣和霍尼韋爾（Honeywell）兩大美資跨國公司協(xié)議合并，美國司法部批準(zhǔn)了，但被歐委會駁回，結(jié)果兼并失敗。也正是因為歐盟等反壟斷機構(gòu)否決，此前必和必拓對力拓的并購才被迫中止。
從增進(jìn)國際正義、消除不公平收入轉(zhuǎn)移的角度來看，我們需要穩(wěn)步推進(jìn)反壟斷法域外管轄實踐。反壟斷法是一項門檻較高的法律，發(fā)展中國家反壟斷法規(guī)的制定和實施均相對滯后，由此使得他們在反壟斷法域外管轄制度的發(fā)展中陷入不利局面。目前已經(jīng)處罰的國際卡特爾案，基本上都同時橫跨發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家市場，而且在競爭法規(guī)相對滯后的發(fā)展中國家，西方跨國公司壟斷市場問題更加突出。換言之，國際壟斷企業(yè)從發(fā)展中國家掠奪的壟斷收益更高。但在反壟斷實踐中，查處跨國壟斷并收取罰款的基本上都是發(fā)達(dá)國家。
上世紀(jì)90年代，全球共發(fā)生39起核心卡特爾案件，涉及31個國家，其中8個發(fā)展中國家，但最終基本上全部由美、歐查處并收取罰款，涉案發(fā)展中國家雖然受損嚴(yán)重，但除了巴西之外沒有任何反壟斷行動。
發(fā)達(dá)國家反壟斷機構(gòu)在對這些跨國巨頭確定罰金額度時，是以其全球收入為基礎(chǔ)計算的，這無異于任由少數(shù)發(fā)達(dá)國家擅行“私刑”，將本應(yīng)歸發(fā)展中國家所有的賠償據(jù)為己有。
我國不僅應(yīng)當(dāng)推進(jìn)反壟斷法域外管轄實踐，也有能力將這項制度付諸實施，龐大的進(jìn)口能力本身就是施加權(quán)力影響的渠道。假如兩拓走上對抗渠道而實際退出中國鐵礦石市場，對澳大利亞其他礦石供應(yīng)商、巴西、印度乃至未來俄羅斯鐵礦石供應(yīng)商堪稱喜訊。既然巴西能夠?qū)ξ鞣骄S生素巨頭處以巨額反壟斷罰款，我們有什么理由低估自己的能力呢？
在對擬議中的兩拓合資交易實施反壟斷法域外管轄制度后，我們可以開展相應(yīng)的國際合作。至少，成員鋼鐵產(chǎn)量約占全球總產(chǎn)量85%的國際鋼鐵協(xié)會（World Steel
Association）已公開呼吁各國反壟斷部門否決兩拓合資了。
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