深圳華為、中興通訊的商業(yè)秘密案件剛剛塵埃落定，中治南方、廣州新太的商業(yè)秘密案正如火如荼。商業(yè)秘密作為一種有價值的商業(yè)財產(chǎn)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟競爭的加劇，日益引起人們的關(guān)注和重視。然而，由于我國的刑事立法對商業(yè)秘密的保護僅僅是初具框架，大量具體問題依然存在，最突出的問題就是制裁不足的同時又存在制裁過度。

    商業(yè)秘密認定太隨意

     “那些沒有采取明顯不正當(dāng)手段的離職雇員，只要從事了與原單位相競爭的業(yè)務(wù)，多多少少在產(chǎn)品、客戶方面，都會與原單位產(chǎn)生相似性或沖突。”
    中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心的一位專家對經(jīng)濟參考報記者表示，在我國商業(yè)秘密保護構(gòu)成要件中，任何情況下均沒有對“不容易獲得”這一特性的要求，即用正當(dāng)手段不容易獲得的特性，保護的門檻比專利低卻有刑事責(zé)任。從理論上講，任何企業(yè)都有商業(yè)秘密，從重大發(fā)明到一個客戶的個人嗜好都是。如果不加以區(qū)別，企業(yè)可以很容易為了雞毛蒜皮性質(zhì)的商業(yè)秘密，濫用競業(yè)競爭合同，而勞動者維權(quán)很難。
    以廣州新太公司的商業(yè)秘密案為例，2006年6月，廣州新太科技公司以侵犯商業(yè)泄密罪向廣州市公安局提出舉報，稱該公司幾名原銷售人員和技術(shù)人員離職后另起爐灶，涉嫌利用原公司專利技術(shù)進行低價競爭，給新太公司造成了重大損失。由于案件認定難度較大，直到三年后的今年5月，檢察機關(guān)才正式向法院提起公訴，而此時4被告已經(jīng)在押達一年半之久；時至今日，法院已開庭審理了三次，仍未作出判決。
    按照廣州市番禺區(qū)檢察院的認定，被告人許志強等四人原系新太公司工作人員，曾參與該公司的IPS系統(tǒng)源代碼的研發(fā)工作，后離職在北京開設(shè)博安天慧公司。2005年底至2006年9月間，許志強等人將IPS系統(tǒng)改造為星石系統(tǒng)，并由博安公司先后安裝給中國網(wǎng)通平頂山分公司、廣東數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡(luò)有限公司、貴州省電信有限公司、中國網(wǎng)通河南分公司使用，造成新太公司損失441.6萬元。
    從起訴書中可以看出，檢察院認定被告構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的依據(jù)是“通過對繳獲的四名被告人使用的筆記本電腦的鑒定發(fā)現(xiàn)，四名被告的電腦中含有IPS系統(tǒng)源代碼，該代碼源與新太公司的代碼源存在大部分復(fù)制關(guān)系”；“新太公司的IPS系統(tǒng)源代碼屬于具有秘密性的技術(shù)信息�！�
    那么，僅僅憑借電腦中存有的原公司的技術(shù)資料，就能認定當(dāng)事人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密嗎？
    在不久前召開的專家論證會上，來自中國政法大學(xué)、清華大學(xué)法學(xué)院等多家院校及研究機構(gòu)的法律專家們表達了他們對此案的看法，同時指出了我國當(dāng)前商業(yè)秘密法律認定方面存在的一些問題。
    與會專家認為，侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件是指通過盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取商業(yè)秘密，并且投入使用或交給他人使用，給權(quán)利人造成重大損失。本案中，檢察機關(guān)指稱被告給客戶安裝了與新太公司IPS系統(tǒng)源代碼相一致的星石系統(tǒng)源代碼，卻沒有證據(jù)支持，僅出具了被告電腦中含有IPS系統(tǒng)源代碼、該代碼源與新太公司的代碼源存在大部分復(fù)制關(guān)系的證據(jù)。被告作為新太公司的原技術(shù)人員，電腦中存有原公司的軟件是情理之中，況且新太公司的軟件源代碼曾經(jīng)在媒體上公開過，公司并沒有采取保密措施。
    被告辯護律師還稱，新太公司采用的IPS系統(tǒng)是在國際軟件技術(shù)的原始不開放源代碼技術(shù)平臺上設(shè)計的，由于技術(shù)老化，目前處于退市的狀態(tài)，而博安公司的“星石系統(tǒng)”在穩(wěn)定性、安全性等方面具有明顯的優(yōu)勢。
    與會專家表示，我國是發(fā)展中國家，如果商業(yè)秘密保護的門檻設(shè)得過低，總體上是不利于我國與發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域競爭的。更重要的是，商業(yè)秘密的不科學(xué)保護，極易導(dǎo)致保護商業(yè)秘密與保護雇員流動之間的關(guān)系失去平衡，從而損害正常的市場競爭秩序。

    “審級低”滋生地方保護

    “商業(yè)秘密犯罪應(yīng)當(dāng)由中級法院刑事一審，否則極易產(chǎn)生地方保護”。這是記者在采訪多位專家時聽到的最多的一句話。
    我國知識產(chǎn)權(quán)民事案件都是由中級以上人民法院管轄，商業(yè)秘密犯罪尤其是技術(shù)秘密犯罪，一般情況下都涉及比較復(fù)雜的專利技術(shù)對比。但在現(xiàn)行體制下，商業(yè)秘密犯罪案件只能由縣級檢察院負責(zé)起訴，由縣級法院負責(zé)審理。這些單位往往接觸科技類犯罪案件不多，有時一個基層法院幾年都遇不到一個侵犯商業(yè)秘密案，加之商業(yè)秘密犯罪案件往往涉及很多專業(yè)性極強的問題，基層法院缺乏辦案經(jīng)驗。加上我國刑法對商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定又非常原則，缺乏明確的操作規(guī)范，極易產(chǎn)生地方保護主義。
    在高科技犯罪中，許多證據(jù)都是儲存在電腦硬盤中的電子證據(jù)，這種證據(jù)在存儲、傳輸和使用過程中，極易遭到偽造、篡改、刪除等破壞，并且這種偽造和篡改難以察覺和辨別，所以，公安部對電子證據(jù)的取證和鑒定制定了嚴格的規(guī)則，如《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》等。然而，這些規(guī)則在具體操作中卻經(jīng)常被忽視。新太案被告方的辯護律師反映，由于不懂?dāng)?shù)字網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)，辦案人員允許舉報人的專業(yè)人員參與案件偵查過程，從扣押物證到直接操控被扣押電腦、光盤刻錄，都由舉報人的專業(yè)人員操作，而不是按規(guī)定聘請無利害關(guān)系的公民到現(xiàn)場見證。
   
    談到電子證據(jù)的認定，專家表示，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能地提取原始證據(jù)，如果確實需要使用電子證據(jù)的復(fù)制件，應(yīng)當(dāng)采取嚴格的程序和標準，以證明復(fù)制件與原件具有同一性。在硬盤復(fù)制后，應(yīng)當(dāng)采取嚴格的防篡改措施，不僅要封存起來由見證人簽字，而且要采取在電子證據(jù)上添加數(shù)字水印或者附加電子簽名等措施。但在新太案中，這些要求沒有完全按照法定程序來執(zhí)行。在鑒定方面，正如專家所言，“公安機關(guān)委托廣東專利信息中心知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定所出具的鑒定，是取材于扣押的被告筆記本電腦上的源代碼，而不是客戶端正在使用的源代碼，這樣作出的鑒定比對是沒有意義的，也是不能說明問題的”。
    那么，如何才能解決商業(yè)秘密保護不足、制裁過度的現(xiàn)狀呢？
    專家給出的建議是，對以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的犯罪行為，國家應(yīng)加強制裁力度，降低數(shù)額限制；對權(quán)利人的保密措施應(yīng)當(dāng)嚴格要求，同時要求被侵犯的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具有獨立價值，有可能造成損失的數(shù)額也應(yīng)提高，否則應(yīng)以民事訴訟來解決；對商業(yè)秘密犯罪，應(yīng)嚴格執(zhí)行刑事訴訟法的基本規(guī)定；由中級法院負責(zé)刑事一審，可與知識產(chǎn)權(quán)審判體制的整體改革相適應(yīng)，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審判隊伍的作用，統(tǒng)一審判標準。