中國(guó)企業(yè)赴美上市的門票易得，但在適應(yīng)美國(guó)法律制度和理念上，還有待提高。圖為2007年4月3日，美國(guó)紐約時(shí)報(bào)廣場(chǎng)的納斯達(dá)克大型電視屏幕，納斯達(dá)克股票交易所在中國(guó)北京“遙控”敲鐘開(kāi)市。資料照片

    2004年以來(lái)，在美國(guó)遭遇集團(tuán)訴訟的中國(guó)上市公司數(shù)量，呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。相當(dāng)數(shù)量的中國(guó)在美國(guó)上市企業(yè)曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件，法律專業(yè)人士表示，集團(tuán)訴訟已經(jīng)成為中國(guó)在美上市公司無(wú)法回避的風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)企業(yè)應(yīng)做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。

　　集團(tuán)訴訟：美國(guó)法律制度中的“狠角色”

　　統(tǒng)計(jì)顯示，截至2009年底，中國(guó)在美國(guó)上市的企業(yè)總共為284家，曾遭遇證券欺詐集團(tuán)訴訟案件的公司包括中國(guó)人壽、江西賽維、僑興環(huán)球等25家，即8.8%的中國(guó)企業(yè)曾遭遇過(guò)集團(tuán)訴訟，而在納斯達(dá)克股票市場(chǎng)上這一比例更是高達(dá)17.2%。
　　浙江金道律師事務(wù)所從事海外訴訟業(yè)務(wù)的律師慎凱介紹，集團(tuán)訴訟，是指共同的受害方中的一人或數(shù)人為這個(gè)集團(tuán)提起訴訟，法院判決的效力作用于集團(tuán)的每一個(gè)人。
　　集團(tuán)訴訟制度是美國(guó)法律制度的“特產(chǎn)”，反映了美國(guó)法律制度與法律文化的獨(dú)特性。根據(jù)美國(guó)法律，集團(tuán)訴訟必須有100人以上的原告，賠償金額必須超過(guò)500萬(wàn)美元，賠償理由必須相同或非常相似。由于從經(jīng)濟(jì)的角度，單個(gè)投資者因投資受到侵害，訴之于法律救濟(jì)手段不現(xiàn)實(shí)，集團(tuán)訴訟制度就為他們開(kāi)辟了實(shí)現(xiàn)請(qǐng)求的道路。單個(gè)投資者的小額損害加在一起就成為巨額損害，作為違法案件，就巨額損害追究責(zé)任的可能性就相應(yīng)增加了。
　　SEC(theU.S.SecuritiesandExchangeCommission，美國(guó)證券交易委員會(huì))是負(fù)責(zé)主要執(zhí)行證券法律的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，有權(quán)對(duì)證券違法行為采取暫停交易、終止上市等行政措施。由于SEC也沒(méi)有足夠的人員和資源來(lái)監(jiān)管所有的證券違法行為，因此近年來(lái)美國(guó)對(duì)上市公司施加的金錢懲罰中，大部分是通過(guò)證券集團(tuán)訴訟完成的。美國(guó)在司法程序和實(shí)體法上進(jìn)行鼓勵(lì)受害投資者提起集團(tuán)訴訟的設(shè)計(jì)，也為集團(tuán)訴訟提供了現(xiàn)實(shí)的保障。在20世紀(jì)70年代，聯(lián)邦法院的判例奠定了“市場(chǎng)欺詐理論”，受侵害的投資者不需要親自提供證詞，只要有記錄證明其交易時(shí)間是在虛假陳述之后，即可建立欺詐與交易的因果關(guān)系，這一理論的建立為證券集團(tuán)訴訟的啟動(dòng)掃清了道路。

　　違反信息披露義務(wù)：中國(guó)赴美上市企業(yè)遭訴訟主因

　　記者了解，中國(guó)企業(yè)赴美上市最大的法律風(fēng)險(xiǎn)是因違反信息披露義務(wù)而遭遇的集團(tuán)訴訟。
　　在部分中國(guó)公司看來(lái)，進(jìn)入美國(guó)資本市場(chǎng)的門票比在中國(guó)容易取得，因此在IPO募集資金后，缺乏信息持續(xù)披露理念，對(duì)信息披露總是抱著能少則少、能不披露就不披露的心態(tài)，而不是將其看作自己應(yīng)該主動(dòng)承擔(dān)的一種義務(wù)和股東應(yīng)享有的一種權(quán)利。這種理念上的偏差，在美國(guó)迥異于中國(guó)的法律環(huán)境下，必然以矛盾和沖突的形式暴露出來(lái)。
　　2007年9月底，在納斯達(dá)克上市的南京中電電氣光伏有限公司因?yàn)槲茨芘�露原材料短缺遭遇的困難，在美國(guó)遭遇集體訴訟；同年11月底，史玉柱的“巨人網(wǎng)絡(luò)”和江南春的“分眾傳媒”在美國(guó)上市的公司遭到了來(lái)自同一家美國(guó)律師事務(wù)所的集體訴訟，起因是巨人和分眾的信息披露分別晚了19天和12天。在晶澳太陽(yáng)能的案例中，起訴人聲稱被告對(duì)公司的財(cái)務(wù)狀況和運(yùn)營(yíng)結(jié)果給出了重大的虛假和誤導(dǎo)性報(bào)告。第九城市也因被認(rèn)為披露虛假的盈利信息以及隱瞞續(xù)簽《魔獸世界》代理合同的情況，遭到多項(xiàng)集體訴訟。
　　美國(guó)在對(duì)上市公司的監(jiān)管上有著全世界最嚴(yán)格、最完善的信息披露制度。美國(guó)證券監(jiān)管中對(duì)信息披露嚴(yán)格貫徹全面性、重大性的要求，這讓諸多中國(guó)赴美上市公司感到難以適從。全面性是指上市公司必須確保證券發(fā)行有關(guān)的一切信息的真實(shí)、全面、準(zhǔn)確，并對(duì)不實(shí)陳述所導(dǎo)致的投資者損失承擔(dān)法律責(zé)任。而重大性是指一個(gè)合理的投資者在作出相關(guān)投資決定時(shí)如果有實(shí)質(zhì)可能認(rèn)為某一事實(shí)是重要的，那么該事實(shí)就是重大的。與信息披露的嚴(yán)格要求相伴的是無(wú)處不在的法律責(zé)任。如果在信息披露中存在重大的不實(shí)陳述或誤導(dǎo)性信息，那么公司及相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員將承擔(dān)法律責(zé)任。
　　就追究責(zé)任的方式而言，既可以由SEC提起執(zhí)法訴訟，也可以由投資者提起私人證券訴訟，最典型的方式就是證券集團(tuán)訴訟。

　　應(yīng)采取多種措施化解法律風(fēng)險(xiǎn)

　　中國(guó)赴美上市公司如何避免集團(tuán)訴訟，化解法律風(fēng)險(xiǎn)。海外法律事務(wù)專家對(duì)此建議：
　　□如實(shí)公開(kāi)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)結(jié)果和現(xiàn)金流量，保障信息披露的真實(shí)性和完整性。
　　為了保證信息披露的真實(shí)性和完整性，要完善公司治理制度，增加公司治理的透明度。首先，充分學(xué)習(xí)研究美國(guó)信息披露的相關(guān)制度，嚴(yán)格遵守美國(guó)法律，對(duì)“重大性”披露問(wèn)題引進(jìn)專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行研判。其次，完善股東表決制，在一定程度上平衡小股東與大股東之間的利益關(guān)系，以保障小股東的利益。再次，可以考慮建立董事問(wèn)責(zé)制，以保證其以誠(chéng)信、勤勉的態(tài)度履行公司職責(zé)。
　　□增加法務(wù)投資，防范集團(tuán)訴訟。
　　赴美上市的中國(guó)公司面臨著對(duì)當(dāng)?shù)胤�律陌生、披露制度繁雜等情形，因此必須有強(qiáng)有力的法務(wù)支撐，才能保證企業(yè)順利上市并維持穩(wěn)定，減少面臨集團(tuán)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。建議有條件的公司，應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)聘任了解企業(yè)實(shí)際情況和中國(guó)國(guó)情、具有涉外法律經(jīng)驗(yàn)的律師，同時(shí)在美國(guó)聘請(qǐng)熟悉資本市場(chǎng)法律及文化的律師作為法律顧問(wèn)，由國(guó)內(nèi)外律師協(xié)同配合，時(shí)刻防范來(lái)自各方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立法務(wù)部門，直接向總經(jīng)理負(fù)責(zé)，在法務(wù)資源管理等各方面進(jìn)行優(yōu)化準(zhǔn)備與科學(xué)配置。
　　□選擇實(shí)力雄厚的財(cái)務(wù)顧問(wèn)，從前期降低集團(tuán)訴訟發(fā)生的可能性。
　　鑒于一部分集團(tuán)訴訟雖然發(fā)生在公司上市后，但針對(duì)的是上市過(guò)程中的信息披露等問(wèn)題，因此，應(yīng)當(dāng)慎重考慮選擇優(yōu)質(zhì)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)。財(cái)務(wù)顧問(wèn)在整個(gè)上市過(guò)程中協(xié)助企業(yè)完成一攬子投資融資服務(wù)，幫助企業(yè)設(shè)計(jì)改制與重組方案，進(jìn)行深層次改、重組，完善企業(yè)治理制度，使企業(yè)全面具備上市條件。
　　□充分應(yīng)用和解手段應(yīng)對(duì)集團(tuán)訴訟。
　　公司一旦在美國(guó)的證券集團(tuán)訴訟中遭遇敗訴，賠償責(zé)任巨大，潛在的賠償額可能達(dá)到數(shù)億美元，法院并可適用三倍的懲罰性賠償規(guī)則，對(duì)大多數(shù)中國(guó)赴美上市公司來(lái)說(shuō)是毀滅性的打擊。即使明知原告的主張缺乏堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，堅(jiān)持進(jìn)行訴訟往往也是不明智的：集團(tuán)訴訟一般周期較長(zhǎng)，在三年內(nèi)結(jié)案的比例很低；訴訟成本高昂，每次開(kāi)庭各個(gè)環(huán)節(jié)上的人都要到海外去，光訴訟費(fèi)用通常高達(dá)數(shù)百萬(wàn)美元。因此，一旦發(fā)生遭遇集團(tuán)訴訟的情況，在經(jīng)過(guò)富有經(jīng)驗(yàn)的律師充分研究后，選擇和解是一種相對(duì)保險(xiǎn)的選擇，更利于公司的未來(lái)發(fā)展。