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近日，央視曝光由郭德綱代言的“藏秘排油茶”廣告涉嫌虛假宣傳，3月19日，北京市消費者協(xié)會發(fā)表第三封致首都名人、明星的公開信，勸名人明星慎代廣告，此前，針對層出不窮的名人代言虛假廣告事件，有律師以公民身份向全國人大常委會寄出建議書，建議有關(guān)部門修改現(xiàn)行廣告法，將虛假廣告的代言人也一同列為處罰對象。
現(xiàn)行廣告法對于虛假廣告只懲罰廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，而不懲罰廣告代言人的做法并不妥當。所以，筆者贊同將“虛假廣告的代言人也一同列為處罰對象”的觀點，然而，名人做虛假廣告所要承擔的責任應(yīng)當是在故意情形下并且只應(yīng)當承擔一般保證的責任。
名人作為廣告代言人畢竟不同于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，產(chǎn)品是否虛假最直接的知情者是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。名人不是專家，他們不可能具有“火眼金睛”用專業(yè)的眼光來審查廣告是否虛假；他們也沒有義務(wù)承擔政府職能的責任，來替公眾把好產(chǎn)品的質(zhì)量關(guān)。因此，并非名人做了虛假廣告都應(yīng)當承擔責任，而只能是名人在“明知或者應(yīng)知廣告虛假”時仍然替產(chǎn)品作廣告的情況。
如何來判斷名人“明知或者應(yīng)知廣告虛假”的標準呢？有人提出“要求名人只能為自己使用并受益的產(chǎn)品做廣告”，然而產(chǎn)品有時要長期的使用才能見效，作出這樣嚴格的標準無益于發(fā)揮廣告的功能。所以，名人“明知或者應(yīng)知廣告虛假”應(yīng)當是名人在做廣告前是否審查了廣告主的相關(guān)法律文件，包括“(一)營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件；(二)質(zhì)量檢驗機構(gòu)對廣告中有關(guān)商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件；(三)確認廣告內(nèi)容真實性的其他證明文件”，以及“發(fā)布廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應(yīng)當提供有關(guān)批準文件”。
名人即使做了虛假廣告，從道理上講應(yīng)當承擔責任，但這種責任也不應(yīng)當是直接和完全的責任，不應(yīng)當承擔一些法律人士所主張的“連帶責任”，而應(yīng)當承擔一種一般擔保責任更為妥當。因為，廣告畢竟是廣告主與消費者之間的一種要約邀請，虛假廣告是通過偽劣產(chǎn)品才能給消費者帶來損害，虛假廣告并不直接給消費者帶來損害，因此，廣告主是損害的直接負責人，應(yīng)當承擔直接責任。何況，虛假廣告最大的獲利者是廣告主，名人從中的獲利相對而言小的多，因此，從權(quán)利義務(wù)對等來看，不應(yīng)當讓名人承擔連帶責任。名人給產(chǎn)品做廣告，類似給產(chǎn)品做一種一般擔保，起到的是擔保作用。所以，名人做了虛假廣告也只應(yīng)當承擔一般擔保責任，這種一般保證責任在于“廣告主不能履行債務(wù)時，由名人承擔賠償責任的；在消費者與廣告主的糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就廣告主的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，名人對消費者可以拒絕承擔賠償責任。 |
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