“挪”是前提，“用”是目的。但對于“挪用”犯罪而言，并不是以行為人實(shí)行了“用”的目的才構(gòu)成既遂；挪用公款罪的立法目的是保護(hù)公款的使用權(quán)不受侵犯，在公款被行為人從單位挪出之后，公款就失去了單位的控制。不管公款是否實(shí)際被使用，職務(wù)行為的廉潔性與公款的使用權(quán)就已經(jīng)受到了侵害。因此，對于“挪而未用”的情況應(yīng)該認(rèn)定為挪用公款罪的既遂形態(tài)。
　　“挪而未用”，指的就是行為人將公款從單位挪出之后，公款尚未被實(shí)際使用即案發(fā)的情況。比如以下案例：2003年12月3日，某縣一供電所所長吳某將轄區(qū)內(nèi)一水泥廠上交的10萬元電費(fèi)收取后私自存放在家中，意圖用于賭博但一直沒有實(shí)施。2004年1月8日，該縣供電公司在清理拖欠電費(fèi)時(shí)，吳某案發(fā)。吳某將公款挪出的目的是為了賭博，但是其一直沒有將公款用于賭博。吳某“挪而未用”的行為的定性決定于挪用公款罪中“挪”與“用”的關(guān)系問題。

“挪而未用”構(gòu)成挪用公款的既遂

　　對“挪”與“用”的關(guān)系問題，學(xué)界觀點(diǎn)較多，從是否構(gòu)成挪用公款罪的角度看，主要有以下三種：第一種是無罪論，該觀點(diǎn)認(rèn)為，“挪用”即是“挪+用”�！芭病钡囊馑贾敢苿�(dòng)，“用”的意思指使用。由此可見，只有既挪又用公款的行為，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不構(gòu)成本罪。第二種是未遂論，即認(rèn)為，行為人挪用的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。第三種是既遂論，此論有學(xué)者認(rèn)為，“挪”是前提，“用”是目的。但對于“挪用”犯罪而言，并不是以行為人實(shí)行了“用”的目的才構(gòu)成既遂，對于“挪而未用”的情況應(yīng)該認(rèn)定為挪用公款罪的既遂形態(tài)。還有學(xué)者認(rèn)為，本罪并不是復(fù)合行為，而是單一行為。只有“挪”是本罪的實(shí)行行為，“用”只是“挪”的后續(xù)行為。由此可知只挪未用的行為構(gòu)成挪用公款罪的既遂。
　　筆者同意第三種觀點(diǎn)，即“挪而未用”構(gòu)成挪用公款的既遂。挪用公款罪的立法目的是保護(hù)公款的使用權(quán)不受侵犯，而從法益侵害的角度來講，本罪從公款被行為人從單位挪用出去，公款就失去了單位的控制。不管公款是否實(shí)際被使用，本罪的客體，即職務(wù)行為的廉潔性與公款的使用權(quán)就已經(jīng)受到了侵害，而其從公款挪出去的那一刻起，挪用行為對公款的侵害就達(dá)到了最大化。而且從刑法的“危險(xiǎn)遞增理論”來看，此時(shí)國家刑罰權(quán)的介入應(yīng)該是正當(dāng)與必要的。當(dāng)然，有人認(rèn)為，“挪用公款歸個(gè)人使用”是挪用公款的客觀方面構(gòu)成要件，即挪用公款必須歸個(gè)人使用的才構(gòu)成挪用公款罪，而挪而未用實(shí)際并沒有使用公款，怎么會(huì)構(gòu)成犯罪呢？筆者認(rèn)為：（1）刑法第三百八十四條中有兩個(gè)“用”存在，一個(gè)是“挪用公款”中的“用”，另一個(gè)是“歸個(gè)人使用”中的“用”；（2）要區(qū)別“挪用公款”與“歸個(gè)人使用”中“用”在本條文中的意義，“挪用公款”中的“挪用”是一個(gè)單一行為而非“挪”與“用”的復(fù)合行為，規(guī)范的是將公款脫離單位控制的行為；而“歸個(gè)人使用”中的“用”規(guī)范的是將公款脫離單位控制后將其歸他人使用的行為；（3）“挪而未用”中的“挪”指的就是“挪用”的簡稱，而“挪而未用”中的“用”就是“歸個(gè)人使用”的簡稱。“歸個(gè)人使用”是“挪用”的目的行為，屬于主觀要件，挪用出去后犯罪目的的實(shí)現(xiàn)并非本法主要進(jìn)行刑法控制的行為，行為人只要利用職務(wù)之便將公款從單位挪用出來，就已經(jīng)侵犯了單位對公款的使用權(quán)，符合其他構(gòu)成要件的，就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的既遂，至于規(guī)定了挪用公款“歸個(gè)人使用”的意圖，主要是為了強(qiáng)調(diào)挪用公款罪懲罰的是挪用公款歸個(gè)人使用的情形，犯罪目的的實(shí)現(xiàn)與否不影響本罪的既遂。

既遂論也是有條件的

　　關(guān)于既遂論，也不是無條件的。挪用公款的既遂與否，除了將公款挪用出去以外，還要與其他的構(gòu)成要件相結(jié)合來看其是否構(gòu)成。按照刑法第三百八十四條的規(guī)定，行為人挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，不要數(shù)額和挪用時(shí)間的限制即構(gòu)成挪用公款罪；行為人挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)額較大的，沒有挪用時(shí)間長短的限制。實(shí)踐中，有些人把行為人擅自挪用公款、為了將公款用于牟利活動(dòng)或進(jìn)行非法活動(dòng)只是挪用時(shí)間不足三個(gè)月的情形，也歸入不以挪用公款罪論處的范圍。筆者認(rèn)為這并不符合立法原意。刑法對挪用公款罪按照非法活動(dòng)、營利活動(dòng)以及其他個(gè)人用途的不同，規(guī)定了不同挪用時(shí)間、數(shù)額的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橐陨闲袨榈纳鐣?huì)危害性不同，所以立法對不同用途的行為以挪用時(shí)間長短、數(shù)額大小來進(jìn)行刑法控制。由于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了應(yīng)當(dāng)以犯罪論處的程度，故不再對挪用數(shù)額和時(shí)間作出要求；用公款進(jìn)行營利活動(dòng)的危害性次之，所以對它要求數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪，而沒有時(shí)間長短的限制；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)和營利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)的社會(huì)危害性相對最小，因而要求同時(shí)具備時(shí)間和數(shù)額要求才構(gòu)成犯罪。所以是否構(gòu)成犯罪的既遂，應(yīng)該根據(jù)不同的用途予以區(qū)別認(rèn)定：行為人挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，挪用行為一完成就構(gòu)成既遂，不要數(shù)額和挪用時(shí)間的限制；進(jìn)行營利活動(dòng)，只要是挪用的數(shù)額較大就構(gòu)成既遂，也不需要時(shí)間的限制；進(jìn)行非法、營利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)的，只有挪用數(shù)額較大且超過三個(gè)月的才是犯罪的既遂。
　　在挪用公款用于非法活動(dòng)、營利活動(dòng)數(shù)額較大的情況下，如果行為人已經(jīng)著手開始實(shí)施挪用的行為，比如，利用職務(wù)之便，從單位開具支票，前往銀行意欲將支票轉(zhuǎn)入其股票賬戶進(jìn)行炒股，但是由于行為人意志以外的原因而使得公款尚未脫離單位的控制，比如行為人在轉(zhuǎn)賬時(shí)由于收款方寫錯(cuò)致使支票作廢而挪用行為沒有完成。有學(xué)者認(rèn)為，此種情況下，犯罪既遂未遂的標(biāo)志是，行為人是否已經(jīng)實(shí)際控制了公款。筆者認(rèn)為，既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是公款是否已經(jīng)脫離單位的控制，而非行為人是否已經(jīng)實(shí)際控制了公款，因?yàn)榕灿霉�款的法益受到侵害是以公款是否脫離單位的控制為標(biāo)準(zhǔn)而非行為人實(shí)際控制公款為標(biāo)準(zhǔn)。比如行為人將公款挪用出去控制了公款，行為人構(gòu)成了犯罪的既遂；行為人將公款挪用出去，由于其他原因行為人沒有能夠?qū)嶋H控制公款，但是單位已失去了對公款的控制，行為人的挪用行為也已經(jīng)構(gòu)成了既遂而非未遂。

司法實(shí)踐中的疑難問題

　　在司法實(shí)踐中往往存在著一些挪用公款案件案發(fā)以后犯罪嫌疑人拒絕交代其犯罪事實(shí)，而偵查機(jī)關(guān)又難以對其挪用公款的主觀故意予以證據(jù)證明的情況。下面我們來看一個(gè)案例：2003年2月18日，肖某從林業(yè)局存在中國建設(shè)銀行某縣支行的存折上，擅自取出現(xiàn)金3萬元拿回家中私自使用。2003年11月2日，又在該賬戶存入了3萬元，但存單憑條一直由其個(gè)人保管而未入賬。其間，局領(lǐng)導(dǎo)多次詢問單位資金情況并叫其移交出納業(yè)務(wù)。肖在移交出納業(yè)務(wù)時(shí)，找借口未交出此賬戶存折并向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)此賬戶僅有存款幾十元。直到2004年1月，有關(guān)部門對該局進(jìn)行整頓時(shí)始案發(fā)。案發(fā)后，肖拒不供述3萬元現(xiàn)金的使用去向。對此情況如何處理呢？贊成構(gòu)成挪用公款罪與不贊成構(gòu)成挪用公款罪的意見都有。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：挪用公款尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額巨大”和“超過三個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但是可以酌情從輕處罰。這一《紀(jì)要》的內(nèi)容，只是針對行為人挪用公款目的在于將公款用于非法活動(dòng)、營利活動(dòng)之外的其他活動(dòng)的情形，或者因?yàn)楣�款沒有被實(shí)際使用而又沒有證據(jù)證明行為人意圖將公款用于非法活動(dòng)或者營利活動(dòng)的情形，而且只就“挪而未用”是否“成立”挪用公款罪問題表明了立場，不涉及犯罪既遂未遂問題。筆者認(rèn)為，在挪用目的已經(jīng)能夠證明的情況下，挪用公款用于非法活動(dòng)以及挪用公款較大用于經(jīng)營活動(dòng)的情況下則沒有必要適用此《紀(jì)要》，因?yàn)樵诖饲闆r下，行為人只要實(shí)施了挪用公款的行為就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。而將公款從單位挪用出來意欲用于非法、經(jīng)營活動(dòng)以外其他活動(dòng)而尚未使用的情況下，應(yīng)該適用此《紀(jì)要》，而且必須是行為人的挪用目的是可以證明的情況下才行。
　　但是對沒有證據(jù)證明行為人的挪用目的的情況下，是否能夠適用此《紀(jì)要》呢？筆者認(rèn)為從理論上講可以，也應(yīng)該對行為人拒不交代其挪用意圖的行為予以打擊，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之意，本來公款已被挪出，公款的使用權(quán)已經(jīng)被侵害，挪用人職務(wù)行為的廉潔性也受到了侵害，而挪用人還拒不交代其挪用的目的，其社會(huì)危害性加大，對此種行為不加以打擊不符合立法的基本精神。但是，在目前的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定挪用公款罪的時(shí)候，對挪用公款罪的構(gòu)成要件的理解與把握上與上面筆者的論述有些相左的地方，比如，把“挪用公款”與“歸個(gè)人使用”都作為構(gòu)成挪用公款罪的客觀方面的必備要件，偵查人員不僅要證明行為人利用了職務(wù)上的便利將公款從單位挪用出來，而且還得證明公款歸個(gè)人使用的情況，一旦歸個(gè)人使用的情況無法查清，則無法認(rèn)定行為人是否犯罪，即使符合《紀(jì)要》中所講的“數(shù)額較大”和“超過三個(gè)月未還”的情況也不行。比如以下這個(gè)案例，夏某系某國有公司經(jīng)理，在該公司與香港A公司合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的過程中，夏某利用職務(wù)便利，將合資方支付的前期合作款直接轉(zhuǎn)入另外一家香港B公司達(dá)數(shù)年之久，夏某稱其將此款轉(zhuǎn)入B公司是為了購買設(shè)備，但沒有證據(jù)能夠證明從該公司購買了設(shè)備。而偵查人員前往香港找B公司調(diào)查取證時(shí)，B公司拒絕配合偵查機(jī)關(guān)調(diào)查，由于偵查人員無法查證夏某將公款轉(zhuǎn)入B公司的目的，所以此案一直無法處理。偵查機(jī)關(guān)為什么會(huì)出現(xiàn)此種執(zhí)法狀況呢？筆者認(rèn)為，究其原因在于傳統(tǒng)的學(xué)理解釋與司法解釋都把“歸個(gè)人使用”作為了挪用公款罪的客觀方面要件，只從犯罪構(gòu)成的角度簡單對挪用公款罪進(jìn)行研究，由于刑法理論的多元化，法益等理論的流行，以及我國憲法修正案對私營經(jīng)濟(jì)地位的重新定位，使得學(xué)者及實(shí)務(wù)部門開始重新審視挪用公款罪的構(gòu)成要件，對一些傳統(tǒng)的問題，如“挪而未用”如何定性等提出了一些新的觀點(diǎn)。《紀(jì)要》就是對挪用公款罪的重新審視研究后的成果的體現(xiàn)。

（作者單位：北京市海淀區(qū)檢察院）