備受矚目的《國有土地上房屋征收與補償條例》第二次征求意見了。
對于第一次征求意見稿（簡稱“舊草案”），我曾撰文總結(jié)有三大亮點和盲點：亮點之一是體現(xiàn)公民參與精神，二是明確公平補償原則，三是規(guī)定了“非公共利益”的拆遷應(yīng)按自愿、公平原則訂立協(xié)議進行；盲點則主要在于所有這些亮點尚含不夠完善之處，容易形同虛設(shè)。
和舊草案相比，第二次征求意見稿（簡稱“新草案”）克服了一些盲點，但是也失去了一些亮點。
裁決分歧之后才能執(zhí)行
新草案克服了舊草案的一個危險盲點，即在授權(quán)被拆遷人就補償分歧提出行政復(fù)議或行政訴訟的同時授權(quán)政府“不停止補償決定的執(zhí)行”，新草案第23條去除了這一授權(quán)，第25條規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。申請人民法院強制執(zhí)行前，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房。”
既然強制執(zhí)行權(quán)從行政轉(zhuǎn)移到司法，如果補償標(biāo)準(zhǔn)問題出現(xiàn)分歧，法院理當(dāng)在裁決分歧之后才能予以執(zhí)行。當(dāng)然這一點規(guī)定的還不夠明確，希望正式立法中明確訟訴期間停止執(zhí)行原則。
征收補償方案及時公布
在公民參與問題上，新草案克服了舊草案的一個重要盲點，將征收補償方案在征求意見階段就予以公布，從而為公眾早期參與征收決定過程提供了重要信息。
新草案第9條規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進行風(fēng)險評估，組織有關(guān)部門和專家論證，并將房屋征收范圍、征收補償方案予以公布征求意見�！彪m然按照什么“規(guī)定”評估什么“風(fēng)險”、如何組織“有關(guān)部門和專家論證”都和舊草案一樣不夠明確，但是將補償方案在征收決定階段就納入公布范圍是一個重大進步，因為被拆遷戶最關(guān)心的就是補償標(biāo)準(zhǔn)；不公布補償標(biāo)準(zhǔn)，任何“征求意見”都是無意義地浪費時間。
如果地方政府在決定是否征收的時候不知道被征收人對補償標(biāo)準(zhǔn)的心理底線，按照自己一廂情愿的低標(biāo)準(zhǔn)匆忙決定征收，到了拆遷的時候雙方因分歧太大無法達成一致，強拆、“血拆”就不可避免。
事實上，征收的先決條件是否符合憲法規(guī)定的“公共利益”，而“公共利益”存在與否在很大程度上取決于補償標(biāo)準(zhǔn)，因為“公共利益”本身不是一個獨立存在、一成不變的抽象概念，和私人利益之間也不存在一道截然分明的鴻溝。
所謂“公共利益”就是私人利益的總和，因而我們說某一個工程是否符合“公共利益”，其實是在說這個工程預(yù)計給我們眾人帶來的利益是否超過了它給受影響的主體（譬如被拆遷戶）帶來的成本，而拆遷成本恰恰是由補償標(biāo)準(zhǔn)決定的。
譬如政府改造危舊房對于被拆遷戶來說也許是有利的，但是拆遷顯然有成本，而成本完全可能超過收益。對于同樣的收益，如果市場決定的補償成本低，那么它是符合“公共利益”的；如果拆遷成本高，那么它就很可能得不償失，因而不符合“公共利益”了。
如果政府不按市場規(guī)律出牌、誤以為成本很低，那么它就根本誤判了危舊房改造工程的“公共利益”。因此，補償標(biāo)準(zhǔn)是一個在征收決定過程就需要公開征求意見的重要內(nèi)容。只有在公開關(guān)鍵信息的征求意見過程中，政府才能及早發(fā)現(xiàn)利益相關(guān)人所預(yù)期的補償標(biāo)準(zhǔn)，進而妥善衡量工程計劃的成本及其可能帶來的“公共利益”。
如果人大約束不了地方政府
然而，新草案的技術(shù)進步不足以補救它在公民參與原則上的退步。
兩部草案的一個共同盲點在于，“征求意見”了又如何？地方政府會不會尊重征求意見過程中反映的民意？最后確定的征收項目一定符合“公共利益”嗎？在目前全國各類聽證普遍走過場的情況下，我們恐怕是沒有這個自信的。
新草案第8條在界定公共利益之后，最后規(guī)定“保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級人民政府國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃”；換言之，這類工程將受到市縣人大的審議。
由地方人大審議政府的征收決定固然是一件好事，有助于發(fā)揮憲法規(guī)定的人大監(jiān)督職能。事實上，我早先即撰文介紹美國經(jīng)驗，美國征地拆遷一般都由當(dāng)?shù)刈h會決定；如果地方議員確實由選民選舉產(chǎn)生、通過周期性選舉對選民負責(zé)并因此而代表廣大選民的利益，那么議會簡直就是一臺“公共利益機器”，因為所謂“公共利益”其實就是廣大選民的利益，那么多數(shù)議員說什么是“公共利益”，什么就是“公共利益”。
在一個成熟的代議民主體制中，這個問題的答案是如此直截了當(dāng)，以至幾乎成了法院不需要也不應(yīng)該干涉的“政治問題”。問題在于，一些地方人大尚未能有效監(jiān)督制約當(dāng)?shù)卣�，因而人大審議能發(fā)揮多大作用還是一個很大的未知數(shù)，至少目前還不能替代公民的直接參與。
還是應(yīng)該讓被征收者同意
再以危舊房改造為例，誰最有資格決定改造工程是否具備“公共利益”呢？當(dāng)然是住在危舊房的居民，因為工程將直接影響他們的命運。政府也許會說，危舊房改造還涉及市容形象等更大范圍的“公共利益”；但是和命運攸關(guān)的居民利益相比，這類虛無縹緲的“利益”顯得太微不足道了。
因此，舊草案的一大亮點是規(guī)定危舊房改造需要獲得90%以上被征收人的同意，補償協(xié)議則需要2/3以上的被征收人簽約才能生效，從而要求征收決策過程由利益受到直接影響的被征收人參與決定，而非由政府和開發(fā)商單方面決定。當(dāng)然，90%以上的被征收人同意的要求是否太高？如果多數(shù)同意是在補償標(biāo)準(zhǔn)公開之后的知情意志表達，是否還有必要在協(xié)議階段要求多數(shù)簽約？盡管一些實踐部門的人士認為真正的危房改造很容易獲得90%同意，這些細節(jié)都有進一步商榷的余地，但是征收決定和補償協(xié)議應(yīng)該獲得多數(shù)居民同意的原則不能改變。
然而，新草案恰恰刪除了這一重大制度進步，十分遺憾。
“公共利益”太寬泛
新草案第8條對“公共利益”的列舉和舊條例大同小異，并在列舉前加了一條限定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要”。
但是這種限定有什么實質(zhì)意義呢？難道還有哪一項工程會不“促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展”嗎？如果任何工程、任何征收都滿足“公共利益”的要求，那么新草案如何改變政府要拆哪兒就拆哪兒的現(xiàn)狀？
有關(guān)部門對新草案的說明更讓人相信，也許在這個問題上新草案根本不想改變現(xiàn)狀：
公共利益的界定，必須考慮我國的國情。在我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)階段，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是經(jīng)濟社會發(fā)展、國家現(xiàn)代化的必然趨勢，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房價過快上漲勢頭、穩(wěn)定房價，滿足人民群眾的基本住房需求，也是公共利益的重要方面�！@些項目的實施既改善了城鎮(zhèn)居民居住 、工作條件，又改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，也屬于公共利益的一個方面。
按照這種指導(dǎo)思想，迄今為止進行的所有征收或拆遷有哪一個不屬于公共利益的“一個方面”甚至“重要方面”呢？
雖然政府賣地對“遏制房價”的作用恐怕是無稽之談，但沒有哪一項工程不是以工業(yè)化、城鎮(zhèn)化、現(xiàn)代化、經(jīng)濟社會發(fā)展的名義進行的，也沒有哪一項工程會一點都不改善居住工作條件、城市環(huán)境或城市功能。如果這就是立法者所理解的“公共利益”，而一旦涉及“公共利益”地方政府就可以“義不容辭”地插手，那么新草案就等于在為政府主導(dǎo)、GDP至上的發(fā)展模式大開綠燈甚至保駕護航。
事實上，新草案刪除舊草案中關(guān)于“非公”拆遷的規(guī)定本身似乎表明，“公共利益”已經(jīng)吃掉了一切，地方政府的征收權(quán)實際上無所不在。剩下的就是一個“公平補償”問題，而法制辦也特別說明：“只要對被征收人按照房地產(chǎn)市場價格給予公平補償，公共利益和被征收人的利益就不會對立，而是可以統(tǒng)一的�！�
公共利益和公正補償確實是并行不悖、相輔相成的兩條憲法原則，但被忽視的是，公正補償并不能代替公共利益。政府并不是只要給予公正補償，就可以隨便征收；即便具備了公共利益，也不意味著政府就有必要征收，社會發(fā)展完全可以按照市場規(guī)律由人民自愿達成協(xié)議進行。
反之，如果“公共利益”滿天飛，政府動用征收的權(quán)力不受任何限制，那么我們會發(fā)現(xiàn)公正補償也很可能是一句空話。
其實，要求獲得多數(shù)同意的參與原則與其說是維護了征收的公共利益，不如說是給予被拆遷人和政府在補償問題上討價還價的工具。如果一些地方評估機構(gòu)不中立、司法公正無保障、人大審議走過場，公民參與的缺失不僅讓公共利益失去自然屏障，而且也很可能使公正補償流于空想。到時候，社會將再次面臨質(zhì)問：我們拿什么防止唐福珍悲劇的重演？