即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明，自己已進(jìn)行過這方面的努力。
　　北大11位學(xué)者近日對(duì)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第二次公開征求意見稿》提出修改建議，學(xué)者強(qiáng)調(diào)較多的，是公共利益問題。希望新條例能夠更為徹底地貫徹“僅僅基于公共利益才可征收”的精神。確實(shí)，這個(gè)征收條例如果要結(jié)束目前拆遷制度所帶來的嚴(yán)重問題，就必須在這一點(diǎn)取得突破。
　　毫無疑問，政府作為公共管理者，可以對(duì)民眾的財(cái)產(chǎn)行使某種主權(quán)性權(quán)力。這就是征收權(quán)的源泉。也就是說，為了公共利益的需要而征收民眾的財(cái)產(chǎn)、包括房屋、土地，是政府擁有的一項(xiàng)必要的權(quán)力。
　　但是，這樣的權(quán)力，乃是一種可能帶來問題的權(quán)力。也就是說，征收權(quán)是一個(gè)僅在例外情況下才可行使的權(quán)力，因?yàn)椋瑹o論程序多么民主，征收都是一種強(qiáng)制交易。強(qiáng)制的含義，也就是違背民眾的意愿。一個(gè)社會(huì)，要維持其正常秩序，就必須把政府對(duì)無辜民眾的強(qiáng)制控制在最小范圍和限度。
　　由此，一個(gè)追求正義的國家，也就會(huì)在財(cái)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的問題上，堅(jiān)持這樣一系列原則：第一，一切財(cái)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)通過自愿交易的方式進(jìn)行。第二，公共利益需用的土地、房屋或其他財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)首先與現(xiàn)持有人進(jìn)行自愿交易。第三，只有在自愿交易無法進(jìn)行，而公共利益確有需要的時(shí)候，政府才可以出面，動(dòng)用征收權(quán)。
　　這三個(gè)原則環(huán)環(huán)相扣。第一條構(gòu)成憲法的根本原則，任何人和政府，在需用一塊土地、一棟房屋的時(shí)候，都必須首先利用這一程序。對(duì)于私人而言，如果一方拒絕，另一方就必須取消交易，否則就構(gòu)成威脅或者搶劫。
　　政府同樣必須堅(jiān)持這樣的自愿交易優(yōu)先原則。如果不確立這樣的原則，政府必然會(huì)無限制地?cái)U(kuò)大強(qiáng)制交易的范圍。如此一來，政府就不再是市場秩序和社會(huì)秩序的維護(hù)者，而是破壞者。
　　現(xiàn)行拆遷制度的致命缺陷就在于，它沒有確認(rèn)“自愿交易優(yōu)先”原則。后來的《物權(quán)法》雖然增加了公共利益這一限制性條款，但是，同樣因?yàn)樗鼪]有確認(rèn)自愿交易優(yōu)先原則，因而，從立法者、到法學(xué)家、到地方政府，似乎都以為，只要是公共利益需要，就可以適用征收手段。其結(jié)果，在當(dāng)下，政府出面進(jìn)行的強(qiáng)制交易，成為土地交易的常態(tài)。在普遍強(qiáng)制的背景下，暴力拆遷當(dāng)然也就成為常態(tài)。
　　擬議中的征收條例應(yīng)當(dāng)改變這一點(diǎn)。為此，總則應(yīng)當(dāng)增加一條：“本法所規(guī)定的征收程序，只有在公共利益所需土地?zé)o法進(jìn)行自愿交易的情況下，才可以啟動(dòng)。”這一規(guī)定意在向地方政府表明，公共利益絕不是啟動(dòng)征收程序的充分條件。相反，即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明，自己已進(jìn)行過這方面的努力。
　　這一條款可以把征收變成一個(gè)特殊情況下的例外。也只有這樣的征收條例，才能把中國的土地市場變成真正的市場，也才能夠讓那些持有土地、房屋的民眾，在交易過程中居于平等地位，而不至于變成被剝奪者。