2月22日，美國(guó)伊利諾伊州北部地方法院針對(duì)華為公司起訴摩托羅拉和諾基亞西門子公司(簡(jiǎn)稱諾西)一案發(fā)布了“初步禁令”：禁止摩托羅拉向諾西轉(zhuǎn)移華為的商業(yè)秘密，要求摩托羅拉和諾西采取必要措施確保這個(gè)禁令得到執(zhí)行，包括摩托羅拉聘請(qǐng)有資質(zhì)第三方供應(yīng)商對(duì)華為的商業(yè)秘密進(jìn)行刪除并確保無法恢復(fù)，諾西保留其維護(hù)摩托羅拉設(shè)備的服務(wù)記錄以供華為審計(jì)。
　　這個(gè)判決書明確指出，鑒于摩托羅拉和諾西可能會(huì)濫用華為的商業(yè)秘密，由此可能對(duì)華為造成不可挽回的競(jìng)爭(zhēng)損失，華為理應(yīng)勝訴。
　　毫無疑問，華為在美國(guó)法院維權(quán)所取得的成功在中國(guó)企業(yè)界會(huì)產(chǎn)生重大影響，是中國(guó)企業(yè)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中一個(gè)具有里程碑意義的事件。華為在美國(guó)法院的勝訴說明，在日益激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中，中國(guó)企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)，重視自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而且還可以將法院訴訟作為保護(hù)自己、牽制對(duì)手、聲東擊西和獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的重要手段。
　　此外，我們可以想見，隨著華為在美國(guó)法院的勝訴，諾西和摩托羅拉之間的并購(gòu)會(huì)增加很多不確定的因素。

諾西和摩托羅拉的并購(gòu)涉及限制競(jìng)爭(zhēng)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

　　華為起訴摩托羅拉和諾西的背景是后兩者之間的并購(gòu)交易。2010年7月，諾西宣布出資12億美元收購(gòu)摩托羅拉的無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)，并且在11月向中國(guó)商務(wù)部遞交了申報(bào)材料。
　　在我看來，這個(gè)并購(gòu)交易至少存在以下兩方面的法律問題。
　　一是限制競(jìng)爭(zhēng)問題。
　　因?yàn)檫@個(gè)并購(gòu)的雙方在GSM無線接入網(wǎng)市場(chǎng)都有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這個(gè)并購(gòu)必然會(huì)減少一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者，提高市場(chǎng)集中度。有媒體報(bào)道，并購(gòu)后的諾西將控制北京移動(dòng)GSM網(wǎng)絡(luò)100%的份額，這種市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局不僅對(duì)中國(guó)電信運(yùn)營(yíng)商的設(shè)備維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)升級(jí)、擴(kuò)容等方面產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響，而且也會(huì)增加其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)的難度。
　　另一重大問題是華為與摩托羅拉和諾西之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議。
　　這是因?yàn)槿A為與這一交易的雙方有著特殊關(guān)系：摩托羅拉與華為有著為期10年的合作歷史，而諾西則是華為的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。摩托羅拉自2000年開始與華為在無線網(wǎng)絡(luò)接入及核心網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)等領(lǐng)域展開密切合作，摩托羅拉以O(shè)EM方式向華為采購(gòu)其自主研發(fā)的技術(shù)和產(chǎn)品并在國(guó)際市場(chǎng)上進(jìn)行出售。從法院判決中可以看出，在這多年的OEM合作中，摩托羅拉獲取了華為在生產(chǎn)、技術(shù)研發(fā)以及市場(chǎng)營(yíng)銷等方面大量的保密信息。在這種情況下，諾西和摩托羅拉之間的并購(gòu)勢(shì)必對(duì)華為造成一個(gè)巨大的威脅：即通過這個(gè)并購(gòu)，諾西將會(huì)控制摩托羅拉曾與華為合作的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和人員，由此不公平地獲取華為在這些相關(guān)領(lǐng)域的保密信息、商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。也就是說，諾西通過并購(gòu)摩托羅拉的無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)，可以在與華為的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲取不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。正是基于這些考慮，美國(guó)地方法院發(fā)布禁令，禁止摩托羅拉向諾西轉(zhuǎn)移華為的商業(yè)秘密。
　　這里需考慮的一個(gè)問題是，如果摩托羅拉和諾西真的遵守美國(guó)地方法院的禁令，它們之間的交易是沒有辦法實(shí)現(xiàn)的。對(duì)于摩托羅拉來說，法院要求它聘請(qǐng)有資質(zhì)的第三方供應(yīng)商對(duì)華為的商業(yè)秘密進(jìn)行刪除并確保無法恢復(fù)。鑒于華為與摩托羅拉在非常廣闊的領(lǐng)域有過為期10年的合作，無數(shù)個(gè)管理人員、技術(shù)人員接觸、傳遞、使用甚至存儲(chǔ)了華為的保密信息，法院的這一要求對(duì)摩托羅拉來說幾乎是一個(gè)不可能完成的任務(wù)。對(duì)諾西來說，法院要求其保留維護(hù)摩托羅拉設(shè)備的服務(wù)記錄以供華為審計(jì)。正如法院判決的事實(shí)裁定部分指出的：諾西需要華為的保密信息向其收購(gòu)自摩托羅拉的客戶提供相同水平的維保服務(wù)。這說明，如果不使用華為的保密信息，諾西就不可能對(duì)這些OEM設(shè)備進(jìn)行支持和維護(hù)，從而也不可能經(jīng)營(yíng)它通過并購(gòu)從摩托羅拉手中獲取的無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)。
　　退一步說，即便摩托羅拉和諾西不服美國(guó)地方法院這一有利于華為的判決，向聯(lián)邦巡回法院提出上訴，或者摩托羅拉和華為將爭(zhēng)議提交仲裁，但這些程序都將耗費(fèi)大量時(shí)間，甚至數(shù)年。這即是說，在爭(zhēng)議雙方得到上訴法院的判決或者仲裁裁決之前，美國(guó)地方法院的這個(gè)禁令是有效的，對(duì)摩托羅拉和諾西具有法律約束力。然而，眾所周知，通信業(yè)是一個(gè)日新月異、飛速發(fā)展的行業(yè)。
　　目前，摩托羅拉鑒于其無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)狀況，急于出售這部分資產(chǎn)和業(yè)務(wù)是可以理解的。然而，如果諾西不能通過并購(gòu)摩托羅拉使用涉及華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密信息，諾西從摩托羅拉手中得到的這部分業(yè)務(wù)就沒有很大的價(jià)值。這也即是說，鑒于摩托羅拉和華為存在10年的合作關(guān)系和摩托羅拉掌握華為很多保密信息的情況，如果諾西和摩托羅拉之間的并購(gòu)交易得到實(shí)施，它們雙方就不可能遵守美國(guó)法院的禁令；如果雙方遵守法院的禁令，它們就不得不放棄這一并購(gòu)交易。

并購(gòu)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題還可能涉及中國(guó)國(guó)家安全問題

　　當(dāng)前，諾西和摩托羅拉之間的這一并購(gòu)交易正在我國(guó)商務(wù)部反壟斷局接受審查。
　　我認(rèn)為，商務(wù)部反壟斷局不僅會(huì)考慮這個(gè)交易對(duì)中國(guó)電信市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的不利影響，也會(huì)考慮這個(gè)交易所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議。
　　根據(jù)美國(guó)法院的判決，因?yàn)橹Z西需要使用華為的保密信息對(duì)摩托羅拉的原客戶提供服務(wù)，這個(gè)并購(gòu)就存在著侵犯華為商業(yè)秘密的威脅。在這種情況下，商務(wù)部不可能不考慮這個(gè)并購(gòu)侵犯華為知識(shí)產(chǎn)權(quán)和保密信息的極大可能性，否則，商務(wù)部的批準(zhǔn)決定對(duì)華為就將是一個(gè)極大的不公平。
　　諾西和摩托羅拉的并購(gòu)申報(bào)非�？赡艽嬖诘膯栴}是，它們沒有說明這個(gè)并購(gòu)涉及華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這也即是說，這個(gè)并購(gòu)申報(bào)中的信息可能是不全面的。對(duì)于一個(gè)不全面或者隱瞞重大事實(shí)的申報(bào)，商務(wù)部有理由延長(zhǎng)審查期限，要求當(dāng)事人補(bǔ)充材料，甚至有理由要求當(dāng)事人修改交易計(jì)劃，例如剝離涉及華為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的業(yè)務(wù)，以避免和減少對(duì)華為的侵權(quán)可能。
　　其實(shí)，華為與摩托羅拉和諾西之間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議，也是美國(guó)政府以“國(guó)家安全”為由拒絕華為收購(gòu)摩托羅拉無線網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的結(jié)果。
　　如前所述，華為和摩托羅拉存在合作10年的伙伴關(guān)系，摩托羅拉掌握了華為大量的保密信息。在這種情況下，摩托羅拉尋找被并購(gòu)方時(shí)，有理由首先接受華為的收購(gòu)。然而，美國(guó)政府認(rèn)為華為的收購(gòu)計(jì)劃存在“國(guó)家安全”的問題，拒絕華為的申請(qǐng)。美國(guó)還以“國(guó)家安全”為由，拒絕華為收購(gòu)3Com公司部分股份以及收購(gòu)北電部分資產(chǎn)的交易計(jì)劃。今年年初，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)還否決了華為以200萬美元的金額收購(gòu)3Leaf公司部分資產(chǎn)的計(jì)劃。我們可以這樣認(rèn)為，針對(duì)中國(guó)企業(yè)在美國(guó)收購(gòu)涉及高科技的資產(chǎn)或者業(yè)務(wù)，美國(guó)國(guó)會(huì)和政府都會(huì)表示“嚴(yán)重關(guān)切”。
　　在這種形勢(shì)下，中國(guó)商務(wù)部在審查摩托羅拉和諾西的并購(gòu)交易時(shí)，如何能夠不考慮華為的知識(shí)產(chǎn)權(quán)？
　　當(dāng)今世界各國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)在相當(dāng)程度上是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)。美國(guó)政府重視對(duì)美國(guó)企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，重視因知識(shí)產(chǎn)權(quán)引起的國(guó)家安全問題。我國(guó)借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，也越來越重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和因知識(shí)產(chǎn)權(quán)而引起的國(guó)家安全問題。我國(guó)除在《反壟斷法》第31條規(guī)定了外資并購(gòu)中的國(guó)家安全審查外，國(guó)務(wù)院辦公廳在今年2月發(fā)布的《關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》也指出，外資并購(gòu)對(duì)涉及國(guó)家安全的關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力具有影響的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國(guó)家安全審查。由此可以想見，針對(duì)諾西和摩托羅拉之間的并購(gòu)交易，我國(guó)除需要進(jìn)行反壟斷審查和基于美國(guó)法院判決考慮其涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國(guó)家安全審查。
　　坦率地說，上述三個(gè)因素中的任何一個(gè)因素都可能導(dǎo)致這個(gè)并購(gòu)交易流產(chǎn)或其內(nèi)容發(fā)生重大變化。在這種情況下，諾西和摩托羅拉的確有必要考慮，它們是否還應(yīng)當(dāng)按其原交易計(jì)劃繼續(xù)往前走。