“百度文庫”事件已經(jīng)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。百度公司在眾多知名作家及著作權(quán)集體管理組織的聯(lián)合重壓下，雖然聲稱已經(jīng)刪除280多萬份未經(jīng)授權(quán)的文檔，但就在本文作者寫作此文時(shí)，百度文庫上仍然自稱有近1800萬份文檔正在分享。
　　半個(gè)多月前，有電視媒體曾想約我前去參加一個(gè)關(guān)于百度文庫是否侵權(quán)的談話節(jié)目，被我拒絕。之所以拒絕，理由非常簡單。在我看來，任何關(guān)于類似的網(wǎng)站是否侵權(quán)的討論都是對法律的污辱！然而令我百思不得其解的是，管理部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對此種做法的表態(tài)卻僅僅是“并非一個(gè)很好的經(jīng)營模式”。這明明是一種涉嫌公然地侵犯著作權(quán)的犯罪，怎么就變成了一個(gè)“并非很好”的“經(jīng)營模式”了呢？
　　2001年修訂的著作權(quán)法賦予了著作權(quán)人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。根據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，所謂“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”指的是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。至于究竟何為“傳播”，依照1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條之議定聲明的解釋，“僅僅為促成或進(jìn)行傳播而提供實(shí)物設(shè)備不致構(gòu)成本條件及《伯爾尼公約》意義下的傳播”。就表明，除了“僅僅提供實(shí)物設(shè)施”之外，發(fā)生在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)上任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)的行為都將構(gòu)成該條約及《伯爾尼公約》意義下的傳播。
　　然而，為了不致對正常的網(wǎng)絡(luò)傳播活動(dòng)構(gòu)成障礙，以1998年美國的《數(shù)字千年版權(quán)法》為代表的多數(shù)國家立法都在確定“傳播構(gòu)成侵權(quán)”的前提下為某些傳播行為規(guī)定了免除或減輕法律責(zé)任的機(jī)制，即所謂的“安全港”制度。但是，這種制度的適用是有著非常嚴(yán)格的條件限制的，而且侵權(quán)者所能免除或減輕的僅僅是民事賠償責(zé)任，而非全部的法律責(zé)任。
　　僅就“百度文庫”或類似的傳播行為而言，要想主張免除或減輕責(zé)任，其首先必須建立一系列的版權(quán)保障制度，即迅速而有效的權(quán)利人響應(yīng)機(jī)制及侵權(quán)信息的刪除與屏蔽機(jī)制。在相應(yīng)的機(jī)制建立之后，也只有在其不知道也沒有理由知道其他人上傳的信息侵犯他人權(quán)利的情況下，才有可能主張責(zé)任限制。只要有關(guān)情況已經(jīng)表明，用戶上傳的信息存在著侵犯他人權(quán)利的極大可能性，其不采取積極、主動(dòng)的預(yù)防措施，將失去免除或減輕法律責(zé)任的機(jī)會(huì)。而當(dāng)其故意誘導(dǎo)、鼓勵(lì)用戶無節(jié)制地上傳受著作權(quán)保護(hù)的文檔時(shí)，顯然已經(jīng)不存在任何限制責(zé)任的可能，應(yīng)依法承擔(dān)全部的法律責(zé)任。
　　那么此種傳播行為應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任呢？這要從民事法律及刑事法律兩個(gè)方面來說。
　　從民事法律上說，作為民法之特別法的著作權(quán)法已經(jīng)將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利規(guī)定下來，從而使“傳播”行為在未經(jīng)許可的情況下構(gòu)成了一項(xiàng)獨(dú)立的侵權(quán)行為，因而無需考慮被傳播的作品復(fù)制件存儲于何處，更無需考慮何人完成的復(fù)制或發(fā)起的傳播，所有參與傳播的人都是獨(dú)立的侵權(quán)行為人，應(yīng)依法獨(dú)立承擔(dān)全部的民事法律責(zé)任。
　　從刑事法律上說，由于1997年刑法頒布時(shí)著作權(quán)法上尚無“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，因而在刑法條文中找不到因侵犯傳播權(quán)構(gòu)成犯罪的條款。但2004年最高人民法院與最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條已經(jīng)明確，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”。
　　《刑法》第二百一十七條規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
　　(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；
　　(二)出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；
　　(三)未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；
　　(四)制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。
　　上述兩高司法解釋第五條則具體規(guī)定，以營利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
　　(一)非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的；
　　(二)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在五千張(份)以上的；
　　(三)其他特別嚴(yán)重情節(jié)的情形。
　　由以上法律規(guī)定可知，在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，5000份復(fù)制件即被認(rèn)定為“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，每一次網(wǎng)絡(luò)訪問都將構(gòu)成一次傳播，并在多個(gè)節(jié)點(diǎn)構(gòu)成一次次完整的“復(fù)制”。這就意味著，只要已經(jīng)達(dá)到或超過5000人次的網(wǎng)絡(luò)訪問量，非法傳播者即應(yīng)依照刑法承擔(dān)高刑期的制裁。當(dāng)然，能否在刑事執(zhí)法過程中將網(wǎng)絡(luò)訪問完全類比為復(fù)制，還需要司法實(shí)踐的進(jìn)一步考量。

　　[鏈接] 閻曉宏：百度應(yīng)拿出整改計(jì)劃
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