問(wèn)卷調(diào)查表明很多企業(yè)家愿意到美國(guó)投資，但美國(guó)現(xiàn)在還不是我們的第一大投資國(guó)。這說(shuō)明，我們?cè)诟懊劳顿Y的道路上有一些坎坷。許多中國(guó)公司對(duì)赴美并購(gòu)心存余悸并非空穴來(lái)風(fēng)。
　　究竟如何看待美國(guó)的國(guó)家安全審查制度？有些美國(guó)教授說(shuō)，不管是媒體，還是中國(guó)政府官員、中國(guó)企業(yè)，其實(shí)把美國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制的負(fù)面作用放大了。
　　美國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制有時(shí)會(huì)摻雜一些政治上的因素，但是若能把一些并購(gòu)交易的實(shí)質(zhì)做出清楚的解釋，也能夠順利完成交易。

　　日前，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院就中國(guó)企業(yè)“走出去”的法律問(wèn)題舉行了研討會(huì)。中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授對(duì)中國(guó)企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析、闡述。他認(rèn)為，“走出去”戰(zhàn)略已經(jīng)上升為一項(xiàng)國(guó)家戰(zhàn)略，也取得了一定的成績(jī)，但投資失敗的問(wèn)題和投資遇到障礙的問(wèn)題也很明顯，需要我們進(jìn)行認(rèn)真的研究和思考。

我國(guó)的“走出去”戰(zhàn)略初有成效

　　劉俊海說(shuō)，從本世紀(jì)開(kāi)始，我國(guó)開(kāi)始確立和實(shí)施“走出去”的戰(zhàn)略。
　　在“引進(jìn)來(lái)”方面，中國(guó)已經(jīng)成為第二大國(guó)際資本東道國(guó)。與“引進(jìn)來(lái)”相比，我國(guó)“走出去”戰(zhàn)略也初有成效。據(jù)商務(wù)部、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局、國(guó)家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2010年度中國(guó)對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》披露的數(shù)據(jù)，我國(guó)對(duì)外直接投資主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：第一，投資流量躍居全球第五，對(duì)外直接投資凈額(流量)為688.1億美元，首次超過(guò)日本(562.6億美元)、英國(guó)(110.2億美元)等傳統(tǒng)對(duì)外投資大國(guó)。第二，投資存量突破3000億美元，但在發(fā)達(dá)國(guó)家的投資流量還不夠大。對(duì)外投資存量，民營(yíng)企業(yè)只占33.8%左右。第三，投資覆蓋率進(jìn)一步擴(kuò)大，在全球178個(gè)國(guó)家(地區(qū))共有1.6萬(wàn)家境外企業(yè)。第四，并購(gòu)比重超四成，再投資比重上升。
　　近年來(lái)，我們看到許多中國(guó)企業(yè)跨國(guó)并購(gòu)的案例。如聯(lián)想2005年收購(gòu)了IBM的個(gè)人電腦部，秦川機(jī)械集團(tuán)2003年收購(gòu)了美國(guó)UAI60%的股份，中國(guó)鋁業(yè)2009年斥資195億美元注入澳大利亞礦業(yè)公司RioTinto將其持股比例提高到18%，吉利汽車(chē)2009年斥資15億美元收購(gòu)了沃爾沃。
　　除了對(duì)外投資，我們還有在外國(guó)的上市企業(yè)。例如，截至2011年8月底，在紐交所和納斯達(dá)克上市的中國(guó)公司達(dá)213家，其中96家公司采取VIE結(jié)構(gòu)。

投資失敗的主因是法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平低下

　　劉俊海說(shuō)，雖然我國(guó)對(duì)主要經(jīng)濟(jì)體的投資增幅較大，對(duì)歐投資流量翻番，對(duì)美國(guó)投資2010年只有13.08億美金。根據(jù)美國(guó)傳統(tǒng)基金會(huì)的一組數(shù)字，從2005年到2010年，我們?cè)谖鱽喌耐顿Y是452億美金，在歐洲是348億美金，澳洲是340億美金，在美國(guó)只有280億美金。中國(guó)貿(mào)促會(huì)的問(wèn)卷調(diào)查也表明很多企業(yè)家愿意到美國(guó)投資，但美國(guó)現(xiàn)在還不是我們的第一大投資國(guó)。這說(shuō)明，我們?cè)诟懊劳顿Y的道路上可能有一些坎坷。

　　他認(rèn)為，“走出去”戰(zhàn)略實(shí)施中的障礙既包括文化差異和禁忌，也包括商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)。其中，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)與道德風(fēng)險(xiǎn)又不是彼此孤立的，而是存在互動(dòng)關(guān)系，多數(shù)風(fēng)險(xiǎn)都可歸結(jié)為法律風(fēng)險(xiǎn)。
　　如我國(guó)某建筑工程公司在加蓬承包了某項(xiàng)工程后，雇用當(dāng)?shù)嘏R時(shí)工，卻發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)赜霉こ杀靖�，因�(yàn)樽畹凸と斯べY必須覆蓋兩個(gè)妻子和三個(gè)孩子的生活費(fèi)用。在工程竣工以后，麻煩更大了，因?yàn)榕R時(shí)工變成無(wú)固定期限的工人了，非熟練工人變成了熟練工人了。
　　我國(guó)一家工程公司承包的波蘭高速公路項(xiàng)目因賠光家底而失敗，正面臨波蘭方面的巨額索賠。項(xiàng)目失敗原因是雙方面的，有我國(guó)公司低估了項(xiàng)目成本價(jià)的責(zé)任，也有波蘭供應(yīng)商聯(lián)合漲價(jià)封殺的因素。最重要的原因是，我國(guó)公司對(duì)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)缺乏必要的把握和控制。這個(gè)案例對(duì)其他中國(guó)企業(yè)到波蘭開(kāi)展投資和貿(mào)易活動(dòng)都投上了陰影。
　　道德風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上也是法律風(fēng)險(xiǎn)。例如，我國(guó)赴美上市公司的失信問(wèn)題也很?chē)?yán)重。赴美上市公司接受調(diào)查的消息不斷傳來(lái)。此外，中國(guó)企業(yè)海外投資中面臨的反壟斷審查和國(guó)家安全審查(如美國(guó)的CFIUS和澳大利亞的FIRB)，以及人權(quán)保護(hù)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)也具有普遍性。在“走出去”戰(zhàn)略實(shí)施中，法律風(fēng)險(xiǎn)荊棘遍地。
　　劉俊海認(rèn)為，直接設(shè)立公司固然有法律風(fēng)險(xiǎn)，但跨國(guó)并購(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)更大。我國(guó)企業(yè)跨國(guó)并購(gòu)的成功率不高，有人說(shuō)不超過(guò)37%，有人說(shuō)不超過(guò)40%。公司并購(gòu)失敗的原因很多，有的是由于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，尤其是消費(fèi)品市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變，但更多的是由于法律風(fēng)險(xiǎn)管理水平的低下所致。
　　我們的企業(yè)家傳統(tǒng)上長(zhǎng)于務(wù)實(shí)、成本、創(chuàng)新的商人思維，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)、合規(guī)的法律思維，不注重法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，更不注重法律服務(wù)的消費(fèi)，不愿意聽(tīng)取法學(xué)家的意見(jiàn)。美國(guó)企業(yè)家與中國(guó)企業(yè)家談判時(shí)，往往左邊坐著律師，為企業(yè)家算法律賬，右邊坐著會(huì)計(jì)師，為企業(yè)家算經(jīng)濟(jì)賬。相比之下，我國(guó)企業(yè)家左邊坐著書(shū)記或者市長(zhǎng)，右邊坐著漂亮的女秘書(shū)。雖然法律不是萬(wàn)能的，但是通過(guò)法律風(fēng)險(xiǎn)防范可以把失敗降低到最低限度。
　　就我國(guó)企業(yè)赴美投資而言，法律風(fēng)險(xiǎn)也有很多。概括起來(lái)，包括：(1)中美之間尚無(wú)雙邊投資保護(hù)協(xié)定；(2)中國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全審查機(jī)制的草木皆兵；(3)企業(yè)的盡職調(diào)查不夠；(4)中國(guó)企業(yè)往往忽視與地方政府和社區(qū)的有效溝通，這個(gè)課必須補(bǔ)上；(5)中國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)公司法和公司治理學(xué)習(xí)不夠；(6)商業(yè)道德修養(yǎng)薄弱，赴美上市公司財(cái)務(wù)造假問(wèn)題普遍；(7)我國(guó)政府的支持力度不夠，不夠給力。
　　總之，赴美投資現(xiàn)在成了一朵“帶刺的玫瑰”。

怎么看待赴美投資失敗的問(wèn)題

　　劉俊海說(shuō)，許多中國(guó)公司對(duì)赴美并購(gòu)心存余悸并非空穴來(lái)風(fēng)。
　　案例一是2005年中海油收購(gòu)UNOCAL。雖然中海油斥資185億美元，沒(méi)有人比我們出更高的價(jià)錢(qián)去購(gòu)買(mǎi)，但中海油還是在美國(guó)國(guó)會(huì)的強(qiáng)大壓力下知難而退。這個(gè)案例提醒我們，美國(guó)人究竟怕什么？他怕的究竟是我們的國(guó)有企業(yè)的國(guó)有屬性呢，還是巨大資金的來(lái)源？還是背后政府的支持？還是擬進(jìn)入的能源產(chǎn)業(yè)？答案可能不止一個(gè)。
　　第二個(gè)案例是華為的第一次失敗。2008年，華為和另一家公司聯(lián)合收購(gòu)美國(guó)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備制造商3Com公司，聯(lián)合對(duì)象是美國(guó)當(dāng)?shù)氐囊粋�(gè)私募股權(quán)基金B(yǎng)ainCapital，但是被CFIUS(美國(guó)外國(guó)投資審查委員會(huì)，CommitteeonForeignIn-vestmentintheUnitedStates)槍斃掉了。理由是，華為公司有可能有威脅美國(guó)國(guó)家安全的軍事背景，就是華為的掌門(mén)人任正非曾經(jīng)在軍隊(duì)服過(guò)役。
　　第三個(gè)案例是華為2010年發(fā)動(dòng)第三次收購(gòu)，收購(gòu)3Leaf。3Leaf是一個(gè)服務(wù)器技術(shù)的公司，華為看中的是它的專利與熟練的雇員。但是，這個(gè)購(gòu)并企圖也被CFIUS否決了，理由跟前面一樣。針對(duì)這種情況，華為呼吁美國(guó)政府對(duì)此展開(kāi)全面調(diào)查，還華為一個(gè)清白。但是美國(guó)有關(guān)部門(mén)包括財(cái)政部拒絕調(diào)查。主要原因是英特爾告狀，說(shuō)華為有軍事背景，但是美國(guó)人又怕調(diào)查不出什么東西來(lái)，干脆就不調(diào)查。
　　第四個(gè)案例，我國(guó)的西北礦業(yè)國(guó)際投資公司在2009年準(zhǔn)備斥資2650萬(wàn)美金要收購(gòu)FirstGoldcorp.51%的股權(quán)，從而在內(nèi)華達(dá)挖金礦。但是美國(guó)CFIUS又感到非常緊張。它說(shuō)，在你這個(gè)金礦附近有美國(guó)的海軍培訓(xùn)設(shè)施，所以有可能損害美國(guó)的國(guó)家安全。
　　第五個(gè)案例是唐山的曹妃甸投資公司在去年提議要收購(gòu)Emcore公司60%的股權(quán)。但是CFIUS也表達(dá)了安全方面的顧慮。于是，曹妃甸投資公司也知難而退。
　　第六個(gè)案例是鞍山鋼鐵公司在去年決定要收購(gòu)美國(guó)的Steeldevelopmentcompany，又有50個(gè)參議員給美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)蓋特納寫(xiě)信，要求CFIUS全面調(diào)查鞍山鋼鐵公司的購(gòu)并計(jì)劃，理由是：這一購(gòu)并計(jì)劃有可能威脅到美國(guó)的國(guó)家安全，因?yàn)橛锌赡苁拱颁撛诓①?gòu)成功后接觸到涉及國(guó)家安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的某些信息。
　　更讓大家感到緊張的是，去年4月12號(hào)路透社發(fā)表了一篇特別報(bào)道，題目是《中美之間又開(kāi)啟了一場(chǎng)M&A的冷戰(zhàn)》。不僅僅美國(guó)方面對(duì)于國(guó)家安全表示高度關(guān)注，媒體也表示高度的緊張，我國(guó)政府有關(guān)方面也深表?yè)?dān)憂。
　　劉俊海分析到，在這種背景下，究竟如何看待美國(guó)的國(guó)家安全審查制度？有些美國(guó)教授說(shuō)，不管是媒體，還是中國(guó)政府官員、中國(guó)企業(yè)，其實(shí)把美國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制的負(fù)面作用放大了。真正提交CFIUS審查的公司購(gòu)并案例僅占并購(gòu)案件總數(shù)的3%，被否決的又只占審查案件總數(shù)大約3%。就是說(shuō)，國(guó)家安全審查方面出現(xiàn)的案例還是少數(shù)，我們的赴美投資計(jì)劃還要一往如前。

透視美國(guó)CFIUS的“國(guó)家安全”審查

　　劉俊海說(shuō)，當(dāng)然，我們?cè)诟懊劳顿Y中確實(shí)有許多要關(guān)注的問(wèn)題。
　　首先，怎么理解“國(guó)家安全”(NationalSecurity)這個(gè)詞�？梢哉f(shuō)，在全世界，“國(guó)家安全”與“公共利益”這兩個(gè)詞匯都具有很強(qiáng)的模糊性。你不知道它在哪兒，但是它到處存在。在外資并購(gòu)中國(guó)企業(yè)的時(shí)候，我國(guó)也有一個(gè)國(guó)家安全審查機(jī)制。我跟美國(guó)的李侃如說(shuō)“中國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制不是跟別人學(xué)的，就是跟你們學(xué)的，你們對(duì)中國(guó)企業(yè)那么苛刻，所以我們也跟著你們照葫蘆畫(huà)瓢”。如何界定“國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全”確實(shí)是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。
　　再換一個(gè)角度看，美國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制也不完全是針對(duì)中國(guó)的，也針對(duì)其他一些國(guó)家。例如，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院撥款委員會(huì)2006年3月8日以62票反對(duì)2票贊成的壓倒性多數(shù)通過(guò)一項(xiàng)決議，阻止阿聯(lián)酋的迪拜港口世界公司(DPW)收購(gòu)擁有美國(guó)6個(gè)港口經(jīng)營(yíng)權(quán)的航運(yùn)巨頭英國(guó)半島暨東方航運(yùn)公司(P&O)。
　　而且，除了CFIUS審查，還有些其他的審查機(jī)制。
　　CFIUS是跨部門(mén)的委員會(huì)，它被總統(tǒng)授權(quán)來(lái)審查有可能涉及到外國(guó)人控制的商事交易的一些項(xiàng)目，目的是確保此種交易后果不對(duì)美國(guó)國(guó)家安全產(chǎn)生影響。CFIUS運(yùn)作的法律依據(jù)主要是1950年的《國(guó)防生產(chǎn)法》第721條。2007年又被《外國(guó)人投資和國(guó)家安全法》進(jìn)一步修改，后來(lái)又經(jīng)歷了2008年的幾次修改。財(cái)政部部長(zhǎng)就是CFIUS的主席。CFIUS的成員單位包括財(cái)政部、司法部、國(guó)土安全部、商務(wù)部、國(guó)防部、國(guó)務(wù)院、能源部、白宮貿(mào)易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。
　　引起CFIUS國(guó)家安全關(guān)注的公司購(gòu)并事項(xiàng)包括兩部分，一是美國(guó)企業(yè)的性質(zhì)，二是外國(guó)投資者的身份。
　　美國(guó)企業(yè)被分為兩種：一種是與政府有政府合同(或者用我們的話說(shuō)是簽有政府采購(gòu)合同)的企業(yè)；一種是和政府沒(méi)有采購(gòu)合同的企業(yè)。凡是與美國(guó)政府簽訂有這種政府采購(gòu)合同的企業(yè)都要受到CFIUS的審查。這種供應(yīng)商不僅覆蓋國(guó)防、安全和執(zhí)法領(lǐng)域，而且包括向美國(guó)履行國(guó)家安全職責(zé)的政府機(jī)構(gòu)提供商品或者服務(wù)(像信息技術(shù)、通訊技術(shù)、能源、自然資源以及工業(yè)產(chǎn)品)的供應(yīng)商。
　　沒(méi)有政府采購(gòu)合同的企業(yè)有的時(shí)候也要經(jīng)CFIUS審查：一是能源領(lǐng)域的企業(yè)；二是有可能影響國(guó)家運(yùn)輸系統(tǒng)的企業(yè)；三是可能對(duì)美國(guó)金融系統(tǒng)產(chǎn)生重大且直接影響的企業(yè)；四是生產(chǎn)特定的先進(jìn)技術(shù)的企業(yè)，比如密碼技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)安全企業(yè)、半導(dǎo)體企業(yè)；五是從事美國(guó)禁止出口的技術(shù)、商品或者服務(wù)的研發(fā)與生產(chǎn)的企業(yè)；最后一個(gè)是有可能涉及美國(guó)重要基礎(chǔ)設(shè)施(如能源資產(chǎn))的企業(yè)。
　　那么，對(duì)涉及到取得美國(guó)企業(yè)控制權(quán)的“外國(guó)人”怎么來(lái)界定？
　　CFIUS主要關(guān)注這么幾個(gè)因素：一個(gè)是看一下外國(guó)投資者所在國(guó)在遵守核輻射補(bǔ)擴(kuò)散義務(wù)以及其他國(guó)家安全事項(xiàng)方面的記錄如何；二要看特定的投資者所從事的行為有可能?chē)?yán)重?fù)p害美國(guó)國(guó)家安全的記錄和目的。比如說(shuō)，并購(gòu)企業(yè)假如為了切斷目標(biāo)企業(yè)和美國(guó)政府之間就涉及國(guó)家安全的商品或者服務(wù)的政府采購(gòu)合同，這被認(rèn)為應(yīng)納入國(guó)家安全審查程序；三是看這項(xiàng)并購(gòu)交易是不是由外國(guó)政府所控制。由于目前我們很多走到美國(guó)去的企業(yè)都是國(guó)有企業(yè)，而且在披露的時(shí)候都說(shuō)是政府控制的企業(yè)，包括準(zhǔn)備去美國(guó)挖金子的陜西的西北投資公司，人家美國(guó)報(bào)道也是說(shuō)陜西省人民政府控制的公司。對(duì)于這些國(guó)有企業(yè)，美國(guó)人就敏感。
　　去年10月，我在密歇根大學(xué)做《中國(guó)走出去戰(zhàn)略和中國(guó)公司治理問(wèn)題》的時(shí)候，密歇根大學(xué)的邁克爾·巴爾教授是主持，他2009年至2010年出任美國(guó)財(cái)政部副部長(zhǎng)。當(dāng)時(shí)，我也建議美國(guó)財(cái)政部和CFIUS應(yīng)該召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，充分聽(tīng)取中國(guó)投資者的意見(jiàn)和觀點(diǎn)，及時(shí)發(fā)布政策解釋指引，構(gòu)建一個(gè)投資者友好型的法律環(huán)境。
　　劉俊海對(duì)此總結(jié)到，對(duì)CFIUS的國(guó)家安全審查也不要過(guò)分害怕。有一個(gè)例子可以佐證。2010年，樓繼偉先生作為中投公司董事長(zhǎng)在CFIUS審批中投公司收購(gòu)美國(guó)愛(ài)依斯電力公司(AESCorporation)之前，曾在會(huì)議上疾呼美國(guó)人要善待中投公司的這筆交易。結(jié)果，中投公司成功并購(gòu)了AES。交易完成后，中投取得15%的持股比例，也是第一大股東了。AES是能源企業(yè)，中投公司是個(gè)主權(quán)財(cái)富基金，當(dāng)然也由政府控制。但是，CFIUS放行了。所以，美國(guó)的國(guó)家安全審查機(jī)制有時(shí)會(huì)摻雜一些政治上的因素，但是你若能把一些并購(gòu)交易的實(shí)質(zhì)做出清楚的解釋，也能夠順利完成交易。