不久前，國美電器公司以違反離職協(xié)議為由，對陳曉提起訴訟。2011年3月，陳曉辭去國美電器控股有限公司董事會主席職務(wù)。5月10日，一家財經(jīng)媒體發(fā)表《國美事件再露面
陳曉大爆國美財務(wù)漏洞》的文章。國美電器公司隨后以違反離職協(xié)議為由，對陳曉提起訴訟。
目前，原被告雙方就陳曉是否違反離職協(xié)議的問題始終各執(zhí)一詞，雙方的離職協(xié)議究竟包括什么內(nèi)容，旁人不得而知，陳曉是否發(fā)表原告所述言論，尚不能確認。但該案引申出的公司法問題——董事離任后的義務(wù)，卻值得人們注意和重視。
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公司法中所規(guī)定的董事義務(wù)大多針對董事任職期間，然而，董事離任后，其在公司任職時的影響并不必然因其離職而自動終止，還有可能泄漏或利用所掌握的公司商業(yè)秘密、商業(yè)機會，甚至可能實施侵犯公司權(quán)益的行為。這就引出董事離任后的義務(wù)問題，即董事在離開董事職位后對公司應(yīng)當承擔的義務(wù)。
董事離任后為何要承擔義務(wù)，有四個法理上的理由：
誠實信用原則
誠實信用原則是民法的基本原則，也被稱為民法的帝王條款。誠實信用原則的基本含義是，當事人在市場活動中應(yīng)講信用，恪守諾言，誠實不欺，在追求自己利益的同時不損害他人和社會利益。董事離任以后，應(yīng)適用誠實信用原則解釋離任董事在有關(guān)法律活動中對公司所負擔的義務(wù)。
后契約義務(wù)
將公司與董事之間的關(guān)系確立為民法中的委任關(guān)系的前提下，董事離任后的義務(wù)就可以用后契約義務(wù)理論來解釋。根據(jù)《合同法》第92條的規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。董事與公司之間的委任關(guān)系雖然在董事離任后終止，但其仍需根據(jù)誠實信用原則和交易習慣來承擔《合同法》規(guī)定的這些法定義務(wù)。
信義義務(wù)
英美法系國家傳統(tǒng)理論多以信義義務(wù)作為董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)，認為公司與董事之間是信義關(guān)系，董事應(yīng)當根據(jù)其受信人的身份，對公司承擔信義義務(wù)(注意義務(wù)和忠實義務(wù))。信義關(guān)系建立在信任和信賴的基礎(chǔ)上，董事離任雖然某種程度上改變了這種信任和信賴關(guān)系，但基于公司利益保護的需要以及董事離職后仍然掌控某些公司資源或者保持控制力、影響力等客觀現(xiàn)實，有必要在某些情況下推定這種信任和信賴關(guān)系在董事離任后存續(xù)。因此，離任董事也要對公司承擔信義義務(wù)。
雇員的義務(wù)
雇員身份喪失后承擔的義務(wù)可以建立在合同的基礎(chǔ)上，即雇主同離職雇員締結(jié)合同，合理限制雇傭關(guān)系結(jié)束后雇員與雇主之間的競爭，以及保守雇主的商業(yè)秘密等。就董事而言，其除了作為董事的身份以外，還可以被看做公司的雇員。因此，董事在離職后應(yīng)當對公司承擔某些離職雇員應(yīng)盡之義務(wù)。
董事離任之后的義務(wù)，具體而言有以下幾個：
保密義務(wù)
國內(nèi)學者將董事任職期間所掌握的公司商業(yè)秘密分為兩類，即一般保密信息和重要商業(yè)秘密。董事離職后，如果沒有明示合同，對一般保密信息不負任何義務(wù)，因為這類信息是董事離職后謀求生存的必要條件，放松對這類信息的保密要求也是對董事勞動權(quán)的保障。但對重要商業(yè)秘密，不論是否存在明示合同，董事都負有默示的保密義務(wù)。至于何為重要商業(yè)秘密，可以通過公司章程、保密合同等契約的方法予以明確。
董事離任后的保密義務(wù)主要表現(xiàn)在兩個方面：一是，不得利用在職期間獲得的重要商業(yè)秘密，包括不得在為原公司的競爭對手工作或提供服務(wù)等時利用該類信息；二是，不得泄露公司的重要商業(yè)秘密。
在國美電器訴陳曉違反離職協(xié)議案中，雙方爭執(zhí)的焦點之一就是國美電器財務(wù)狀況、經(jīng)營模式等的報道是否為陳曉所披露，這就涉及陳曉是否違反保密義務(wù)的問題。
競業(yè)禁止義務(wù)
競業(yè)禁止也稱競業(yè)限制，是指禁止特定雇員在任職期間或離任后一定時期內(nèi)利用在原單位獲得的技能、知識等與原單位競爭，從而保護原單位不會因技能、知識等被泄露而在市場競爭中遭受損失的一項法律制度。競業(yè)禁止分為兩種：一種是法定競業(yè)禁止，適用時不區(qū)分具體情況，一定要限制競業(yè)禁止的場合，如中國《公司法》針對在職董事規(guī)定的義務(wù)，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；另一種是約定競業(yè)禁止，通過競業(yè)禁止協(xié)議確定禁止競業(yè)的領(lǐng)域、地域、時間以及經(jīng)濟補償。
不得自我交易的義務(wù)
董事的自我交易又稱抵觸利益交易，指公司董事直接與公司之間進行的交易，以及董事以任何其他方式間接進行的與公司有關(guān)的交易。董事離任后，為防止其在任期間利用職權(quán)，為離任以后的交易創(chuàng)造有利條件，從而損害公司的利益，英美法系國家的判例將董事不得自我交易的義務(wù)延伸至其離任后。在判例中，董事離任后承擔不得自我交易的義務(wù)主要存在于以下情形：董事在其任職期間已經(jīng)實施了構(gòu)成義務(wù)違反的行為，并且其離職是為了獲得其義務(wù)違反前行為所得的利益，或在其離職以后實施了某些類似于他是董事時的義務(wù)違反的行為。
不得策反公司重要職員的義務(wù)
不得策反公司重要職員的義務(wù)，是指董事在離任以后不得利用其在公司的職務(wù)影響策反公司重要職員，威脅公司的人才庫，從而損害公司的利益。董事離任時策反公司重要職員表現(xiàn)為：將公司重要職員勸誘至其他公司，或者勸誘公司重要職員集體辭職等。重要職員是指與公司的生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營管理、科研開發(fā)等密切相關(guān)的人員，如董事、經(jīng)理、生產(chǎn)骨干、營銷業(yè)務(wù)員、科研開發(fā)人員等。
不得利用公司商業(yè)機會的義務(wù)
未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，即不得篡奪公司機會的義務(wù)，這是中國《公司法》所規(guī)定的董事任職義務(wù)。然而，離任董事承擔的保密義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)以及限制自我交易的義務(wù)等，并不足以防止公司商業(yè)機會的流失，因為商業(yè)機會容易因董事離任而被帶走。因此，在很多國家的立法中，不得篡奪公司商業(yè)機會的義務(wù)也被延伸至董事離任后的合理期限內(nèi)。
1994年，天津市河西區(qū)人民法院審理天津努德萊斯巴食品有限公司訴李紹昌違反保密協(xié)議侵犯其技術(shù)秘密糾紛案。公司與作為董事的李紹昌簽訂了保密協(xié)議，約定李紹昌不得泄露其機密，并在離開公司兩年內(nèi)不能在生產(chǎn)經(jīng)營類似產(chǎn)品或競爭產(chǎn)品的單位工作。法院認定該保密協(xié)議有效。
2005年，北京市海淀區(qū)法院審理北京中科大洋科技發(fā)展股份有限公司訴陳晉蘇等不正當競爭糾紛。陳晉蘇是大洋公司董事，大洋公司章程第80條第1款第4項規(guī)定董事在任職期間及之后的兩年內(nèi)，不得自營或為他人經(jīng)營與公司同類的營業(yè)或從事?lián)p害本公司利益的活動。而且陳晉蘇曾在大洋公司提供的《關(guān)于執(zhí)行<中國科學院保護知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定>的保證書》中承諾：在調(diào)離公司兩年之內(nèi)不從事與本企業(yè)相競爭的行業(yè)。陳晉蘇在離開大洋公司8個月后就到與大洋公司生產(chǎn)經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的索貝公司任職。法院首先認定支付補償費是構(gòu)成競業(yè)禁止條款有效的必要條件，之后判決陳晉蘇違反了競業(yè)禁止義務(wù)。
然而，在2003年二審終審的鄭振忠與廣東星光機電公司董事?lián)p害公司利益糾紛案中，佛山市中級法院認為，董事離職后到與原公司經(jīng)營同類產(chǎn)品的公司工作并為其開發(fā)新產(chǎn)品的行為并不違反競業(yè)禁止義務(wù)。
由此可見，中國司法實踐中對董事離任后是否承擔義務(wù)的態(tài)度不一。在通過合同的方式確定董事離任后對公司承擔義務(wù)的情況下，應(yīng)首先審查合同的有效性，審查的因素包括：合同對董事行為限制的程度、董事因行為限制所獲得的經(jīng)濟補償?shù)暮侠硇�、董事一般勞動�?quán)的保障、是否違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定等。如果合同的有效性得到確認，就應(yīng)當依照合同的約定來判定離任董事是否違反義務(wù)。
然而，在沒有簽訂此類合同或者合同效力受到質(zhì)疑的情況下，離任董事是否應(yīng)承擔法定的義務(wù)、承擔哪些法定義務(wù)以及如何承擔？中國《公司法》已將“保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”作為立法宗旨，而董事離任后的某些行為確實會損害公司的利益，因此，應(yīng)當增加董事離任后義務(wù)的規(guī)定。
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[相關(guān)鏈接]
我國公司法中的董事離任后義務(wù) |
我國《公司法》第148條第l款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)�！�
這在法律的層面上首次明確提出了公司董事的義務(wù)包括忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。并且在第148條第2款和第149條具體規(guī)定了董事忠實義務(wù)的內(nèi)容。但這些規(guī)定并沒有明確上述義務(wù)是否適用于董事離任以后的一段期間內(nèi)。而從《公司法》第150條的規(guī)定來看，“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。”“執(zhí)行職務(wù)”的措辭表明，公司法中董事義務(wù)的規(guī)定僅針對董事在任期間。
1994年，原國家證券委、國家體改委聯(lián)合發(fā)布的《到境外上市公司章程必備條款》第118條提及董事離任后的義務(wù)：公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員所負的誠信義務(wù)不一定因其任期結(jié)束而終止，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)在其任期結(jié)束后仍有效。其他義務(wù)的持續(xù)期應(yīng)當根據(jù)公平的原則決定，取決于事件發(fā)生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關(guān)系在何種情形和條件下結(jié)束。
《上市公司章程指引》第101條對董事離任義務(wù)做了一般規(guī)定：董事辭職生效或者任期屆滿，應(yīng)向董事會辦妥所有移交手續(xù)，其對公司和股東承擔的忠實義務(wù)，在任期結(jié)束后并不當然解除，在本章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效。然而，這兩條關(guān)于董事離任后義務(wù)的規(guī)定也有明顯的局限性：(1)這些規(guī)定僅適用于上市公司，非上市股份公司和有限責任公司無法直接適用該規(guī)定。(2)《上市公司章程指引》中關(guān)于董事離任后忠實義務(wù)的規(guī)定僅在“章程規(guī)定的合理期限內(nèi)仍然有效”，這意味著公司章程應(yīng)當規(guī)定董事辭職生效或者任期屆滿后承擔忠實義務(wù)的具體期限，否則也很難適用。(3)《到境外上市公司章程必備條款》完全排除了公司章程的自治權(quán)，將董事離任后的義務(wù)確定為法定義務(wù)，但過于原則和抽象。
在公司法規(guī)范之外，董事的某些離任義務(wù)，如競業(yè)禁止義務(wù)、保密義務(wù)，還是能夠找到一定的規(guī)范依據(jù)的。
勞動部1996年發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》規(guī)定：用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)(不超過三年)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。
國家科委1997年發(fā)布的《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。