○目前比較突出的一個問題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？
○從根本上說，民間借貸的正當(dāng)性，源自憲法中有關(guān)公民合法財產(chǎn)權(quán)利保護的基本規(guī)定。但民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風(fēng)險。
○盡快出臺《放貸人條例》，加強監(jiān)管立法和監(jiān)管機構(gòu)主動執(zhí)法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，應(yīng)是我國今后金融生態(tài)建設(shè)中對民間借貸進行系統(tǒng)法律規(guī)制的根本出路。
改革開放以來，我國先后完成了金融體系市場化和金融機構(gòu)商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設(shè)取得了巨大成就。然而，有關(guān)民間借貸的立法卻一直滯后于社會實踐。最近大家關(guān)注的吳英集資詐騙案促使我們更需要對這個問題進行思考。
2011年10月，國務(wù)院總理溫家寶來到浙江紹興和溫州，深入農(nóng)村、社區(qū)、企業(yè)和市場，看望廣大干部群眾，就經(jīng)濟運行情況進行調(diào)研。
圖為溫家寶在紹興縣匯金小額貸款公司考察，詳細(xì)詢問小額貸款公司和民間信貸的情況，認(rèn)真聽取大家的意見和建議。（資料照片） |
近些年來，在解決中小企業(yè)融資難問題上，民間借貸可謂“勞苦功高”。尤其是在國際金融危機爆發(fā)后，無論是在交易信息、交易成本方面，還是在交易效率、貸款擔(dān)保方面，民間借貸憑借其相對優(yōu)勢，順勢成為中小企業(yè)市場化選擇的必然結(jié)果，民間資本通過民間借貸在滿足中小企業(yè)資金需求的同時，有力助推了企業(yè)經(jīng)營與經(jīng)濟發(fā)展。
從政策層面看，2005年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》(即老36條)的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可。2010年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》(即新36條)實施后，國家對民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進一步加大，在新政策的正向激勵作用下，居民收入的快速增長直接加大了民間借貸的市場供給，致使其市場規(guī)模迅速擴大。央行的一份調(diào)查報告指出，2010年這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。
民間借貸是民間資本投資的一種形式，自古就有。改革開放后，在東南沿海地區(qū)一度活躍。1998年東南亞金融危機爆發(fā)后，開始受到國家嚴(yán)格管制。實踐證明，新政策的推出，給民間借貸市場的勃興注入了巨大動力。民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟就是一例典型，人人貸、拍拍貸、天天貸、樂貸、宜信、搜好貸、e借通、紅嶺創(chuàng)投、融資城等一批網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的應(yīng)運而生，使借貸雙方足不出戶即可快速完成交易。各地小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行的快速發(fā)展也是一例典型。
這些年來，民間借貸一改早期的無組織性、一次性和分散化特點，呈現(xiàn)出交易上的有組織性、連續(xù)性、集中性和專業(yè)化特征。
然而，2011年全國多地發(fā)生的民間借貸信用危機令人記憶深刻。尤其是央視《新聞1+1》欄目曝光的江蘇“寶馬鄉(xiāng)”高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實讓人觸目驚心。民間借貸潛在風(fēng)險巨大，浙江、江蘇、福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，直接破壞了民間信用機制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題實已無法回避。由政策驅(qū)動的民間借貸市場所表現(xiàn)出的這種非理性繁榮，無疑已向金融監(jiān)管部門敲響了警鐘。
正確區(qū)分民間借貸與集資詐騙這兩類行為，是司法機關(guān)正確審判吳英一案的關(guān)鍵所在。
該案所折射的法律問題中，最為突出的問題是：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？有人說，民間金融的根本問題在于缺乏有效的法律規(guī)范與充分的法律保護，這一說法值得我們深思。
改革開放以來，我國先后完成了金融體系市場化和金融機構(gòu)商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設(shè)取得了巨大成就。然而，有關(guān)民間借貸的立法卻一直滯后于社會實踐。從現(xiàn)有的法律規(guī)則看，主要散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》以及《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。
從根本上說，民間借貸的正當(dāng)性，源自《憲法》中有關(guān)公民合法財產(chǎn)權(quán)利保護的基本規(guī)定。通觀現(xiàn)有規(guī)定，《民法通則》相對比較原則，只規(guī)定合法的借貸關(guān)系受法律保護，對此并無具體的解釋性條款�！逗贤ā冯m有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限于自然人之間，并實行無息推定原則。至于自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸合同在該法中并無規(guī)定�！段餀�(quán)法》和《擔(dān)保法》確立了民間借貸合同的擔(dān)保規(guī)則，債權(quán)人可以選擇設(shè)定保證、抵押、質(zhì)押、留置以及定金等擔(dān)保方式，但對擔(dān)保公司的規(guī)定卻付之闕如�！缎谭ā分饕�(guī)定了非法吸收公眾存款罪等罪名，著力于打擊非法集資等關(guān)聯(lián)犯罪，但在打擊高利貸行為方面卻力不從心。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》旨在取締非法金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動，實踐中成為認(rèn)定企業(yè)民間借貸行為非法或無效的最主要依據(jù)。《貸款通則》屬于部門規(guī)章，明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復(fù)，以及地方法院關(guān)于當(dāng)?shù)孛耖g借貸案件審理的指導(dǎo)意見。
民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風(fēng)險。
對吳英案而言，司法解釋的規(guī)范作用就更為突出一些。2010年底，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)，分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告發(fā)布者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點問題。不難看出，上述五個罪名其實就是所有非法集資活動在現(xiàn)行刑法體系中可能涉及到的罪名。
該解釋對非法集資涉及的罪名以及相應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)進行明確，一方面旨在鼓勵、支持合法融資，另一方面則強化了依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動。非法集資所具有的非法性、公開性、利誘性以及社會性這四個特征，在該解釋中得到了正面的列舉式規(guī)定，從而使實踐中不斷翻新的非法集資手段在識別和認(rèn)定上有了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪活動充斥其間。尤其是高利貸的社會危害與日俱增，但一直以來我國刑法并沒有明確將高利貸行為入罪，司法實踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪被質(zhì)疑為罪刑法定原則下新的小“口袋罪”。
前述國務(wù)院的取締辦法頒行于1998年，其對民間借貸所采取的“一刀切”的行政取締模式，在當(dāng)時看來并不為過，對我國應(yīng)對當(dāng)年東南亞金融危機、整頓金融市場秩序、防范和化解金融風(fēng)險不無意義。但今天看來，這種簡單化的取締已明顯不適應(yīng)入世以來我國經(jīng)濟發(fā)展的新形勢需要，它漠視了民間借貸所具有的內(nèi)生性、正當(dāng)性和補充性，“一刀切”的結(jié)果徹底使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥幸存在也失去了市場監(jiān)管。
總的來看，法律規(guī)則的滯后，不但導(dǎo)致實踐中監(jiān)管主體和監(jiān)管規(guī)則的缺位，而且造成民間借貸利率高企，投機盛行，救濟乏力，個別地區(qū)民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領(lǐng)域，并出現(xiàn)借助黑社會勢力暴力追貸的現(xiàn)象。
最近一段時期，各大媒體對溫家寶總理在民間資本問題上的表態(tài)給予了高度關(guān)注。
溫總理在今年2月份主持的五次座談會上，已經(jīng)接連三次提及了民間資本問題。比如，在談到行業(yè)壟斷改革時，他提出要促進民間資本進入金融、能源、交通和社會事業(yè)等領(lǐng)域，談話中直接觸及民間資本進入有政策支持卻難以落實的“玻璃門”問題，明確上半年一定要制訂新36條的實施細(xì)則；在談及如何應(yīng)對今年的經(jīng)濟困難時，則再次強調(diào)放活民間資本、支持民企發(fā)展對破解當(dāng)前難題的重要性；在言及鐵路建設(shè)資金緊張時，指出統(tǒng)籌規(guī)劃、有序引入民間資本是其中的出路之一。
溫總理的表態(tài)示明，國家仍堅持既定的民間資本政策取向，這給民間借貸市場帶來利好消息。不難看出，國家的民間資本政策在今后一段時期內(nèi)仍將處于持續(xù)性的開放過程之中。2011年民間借貸信用危機的發(fā)生并未叫停我國有關(guān)民間資本的現(xiàn)行政策，相反正在促成這一政策的進一步細(xì)化與體系化�？梢钥隙ǖ氖牵谏罨鹑诟母锏倪^程中，我國需要建立一個多種信用機構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復(fù)合型金融體系，全方位構(gòu)建民間信用體系，依法破解金融壟斷已成為大勢所趨。
然而，民間借貸既是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象。當(dāng)形形色色的民間借貸案件涌入法院，法律對政策的嚴(yán)格制約力便被個案反復(fù)凸顯出來。畢竟政策不同于法律，由于政策不具有法律的普遍性、強制性、嚴(yán)謹(jǐn)性、系統(tǒng)性和穩(wěn)定性，因此民間借貸的法律調(diào)整機制正被更多的社會公眾所看重。對于當(dāng)前的民間借貸而言，法律規(guī)則的滯后與法律保護的乏力無疑是莫大的悲哀。法律何時能與現(xiàn)行政策相統(tǒng)一、相協(xié)調(diào)，如何才能實現(xiàn)二者之間的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)，這些問題已成為擺在我們面前的重大現(xiàn)實課題。只有當(dāng)政策與法律良性作用、相互促進、彼此補充時，民間借貸市場才有望真正步入規(guī)范化的發(fā)展軌道。
在法院目前審理的各類民間借貸案件中，法律的阻嚇作用因其內(nèi)在的不完備性而受到明顯削弱，司法機構(gòu)通過司法解釋來行使有限的剩余立法權(quán)，對民間借貸的法律規(guī)制而言只能算是權(quán)宜之計。
從現(xiàn)實看，民間借貸組織的主體地位問題、民間借貸合同的效力認(rèn)定問題、民間借貸利率的法律管制問題、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制問題以及民間借貸交易的信息監(jiān)測問題等，是當(dāng)前民間借貸需要法律規(guī)制的重點所在。這些規(guī)則的確立是一項系統(tǒng)的法律工程，司法解釋恐怕難以獨當(dāng)此任。盡快出臺《放貸人條例》，加強監(jiān)管立法和監(jiān)管機構(gòu)主動執(zhí)法，適時修改《民法通則》和《合同法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范，及時補充刑法罪名，將高利貸罪納入其中，強化對高利貸犯罪行為的刑事制裁，才是我國今后金融生態(tài)建設(shè)中對民間借貸進行系統(tǒng)法律規(guī)制的根本出路。