今年四月中旬，3Q之戰(zhàn)又以雙方互相提起的兩起訴訟的方式，重新回到了公眾的視野，高昂的索賠金額及奇虎方面流出的起訴書文本，使其話題性一點(diǎn)兒也不輸給一年半之前雙方的“悲壯”宣言。
　　無論怎樣，這兩項(xiàng)訴訟使法律得到一個(gè)對(duì)3Q之戰(zhàn)進(jìn)行梳理的機(jī)會(huì)。無論結(jié)果如何，3Q的高調(diào)訴訟都會(huì)推動(dòng)反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。

　　2011年9月14日，北京市二中院針對(duì)騰訊與包括奇虎在內(nèi)三家公司之間就隱私保護(hù)器的上訴作出終審判決，奇虎等三家公司的上訴遭駁回并須停止發(fā)行使用360隱私保護(hù)器。
　　該案針對(duì)的是奇虎于2010年9月27日推出的“360隱私保護(hù)器”。奇虎推出360隱私保護(hù)器，宣稱是為了保護(hù)用戶隱私，對(duì)相關(guān)軟件掃描用戶電腦軟件的情形進(jìn)行監(jiān)控。但非常有意思的是，360隱私保護(hù)器的最先版本只針對(duì)QQ軟件進(jìn)行監(jiān)測(cè)，其監(jiān)測(cè)檢驗(yàn)方式僅僅針對(duì)文件名及數(shù)字簽名。
　　無論是原審法院還是上訴法院均沒有否定360隱私保護(hù)器所宣稱保護(hù)用戶隱私的合理性。北京市二中院認(rèn)為，雖然360隱私保護(hù)器對(duì)QQ軟件具有一定的針對(duì)性，但“只要該款軟件設(shè)計(jì)合理、表達(dá)恰當(dāng)，且不存在違反誠實(shí)信用等公認(rèn)商業(yè)道德的情況，都應(yīng)為法律所允許”。
　　這樣，案件的焦點(diǎn)在于：360隱私保護(hù)器對(duì)QQ軟件的檢測(cè)和警示是否真實(shí)、客觀、不存在誤導(dǎo)性。北京市二中院認(rèn)為，奇虎并沒有充分的證據(jù)證明QQ軟件的確掃描了含有隱私數(shù)據(jù)的信息，因此，奇虎通過360隱私保護(hù)器對(duì)用戶使用QQ軟件所作的檢測(cè)結(jié)果警示缺乏客觀公正性，足以誤導(dǎo)用戶�；�于此，北京市二中院支持了北京市朝陽區(qū)法院于2011年4月26日作出的判決，駁回了奇虎的上訴。
　　針對(duì)360隱私保護(hù)器的判決依據(jù)是《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》。朝陽區(qū)法院認(rèn)為，騰訊與360的業(yè)務(wù)范圍重合，并擁有同等的客戶群，而奇虎在本案中的行為構(gòu)成了對(duì)騰訊的商業(yè)詆毀，減損了騰訊的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，所以使用《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》的有關(guān)規(guī)定。北京二中院則認(rèn)為，騰訊和奇虎都具有相同的經(jīng)營模式：雙方都通過免費(fèi)的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鎖定用戶，然后通過增值及廣告推介的手段獲取利潤；此時(shí)，雖然騰訊和奇虎主營免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場(chǎng)并不一致，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍和用戶群體存在交叉甚至重合，并且在廣告服務(wù)市場(chǎng)存在競(jìng)爭；因此，騰訊和奇虎在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場(chǎng)及廣告市場(chǎng)中間存在競(jìng)爭利益，雙方是競(jìng)爭關(guān)系�；�于此，二中院維持了朝陽區(qū)法院的判決。

“扣扣保鏢”的不正當(dāng)競(jìng)爭性質(zhì)應(yīng)該比較清楚

　　2010年10月29日，奇虎發(fā)布一款名為“扣扣保鏢”的安全工具。該工具的功能之一是可以對(duì)騰訊即時(shí)聊天工具QQ予以過濾的軟件。扣扣保鏢可以過濾聊天窗口廣告，過濾QQ迷你首頁廣告，過濾QQ公告廣告，過濾右下角新聞卡片廣告及手機(jī)生活面板廣告，并且屏蔽“騰訊搜搜”插件。
　　QQ即時(shí)聊天工具是騰訊免費(fèi)提供給互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行及時(shí)溝通的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件。用戶免費(fèi)拿到QQ軟件的許可，而騰訊通過在QQ界面向用戶推出廣告以賺取利潤。這種商業(yè)模式脫胎于免費(fèi)電視的盈利模式。如果有人在免費(fèi)電視播出節(jié)目的時(shí)候屏蔽節(jié)目中的插播廣告，無異于破壞整個(gè)免費(fèi)電視的產(chǎn)業(yè)鏈，從而使得電視經(jīng)營者不得不轉(zhuǎn)向收費(fèi)模式�？劭郾ｇS屏蔽和過濾QQ廣告的行為，實(shí)際上是打斷了互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)服務(wù)經(jīng)營模式中免費(fèi)軟件許可的產(chǎn)業(yè)鏈，可能使得騰訊提供免費(fèi)通訊軟件經(jīng)營模式無法繼續(xù)進(jìn)行下去。
　　根據(jù)騰訊于2012年3月14日發(fā)布的《騰訊2011年第四季度及全年業(yè)績》，騰訊2011年全年總收入為人民幣284.961億元，而其廣告收入為人民幣19.922億元，約占騰訊全年總收入的7%。
　　根據(jù)奇虎于2012年4月19日向美國證券委員會(huì)報(bào)送的F-20申報(bào)表的說明，在截止于2011年12月31日的連續(xù)三年中，奇虎通過在線廣告取得的收入分別占其2009、2010及2011年全年收入的43.1%、67.3%及73.3%。奇虎承認(rèn)，如果不能吸引足夠的廣告客戶，其業(yè)務(wù)、營運(yùn)業(yè)績及成長前景都會(huì)受到重大打擊。
　　可以看出，奇虎自身就是一家嚴(yán)重依賴廣告業(yè)務(wù)來提供免費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)殺毒服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司，其設(shè)計(jì)的扣扣保鏢明確針對(duì)騰訊的QQ而來，周鴻祎在公開信中聲稱：“扣扣保鏢體現(xiàn)的就是互聯(lián)網(wǎng)的精神，讓用戶越來越自由。但我沒想到用戶對(duì)QQ廣告這么反感，全都過濾掉了�！苯柚�扣扣保鏢，用戶可以輕易地對(duì)騰訊廣告進(jìn)行屏蔽，對(duì)此，周鴻祎也在其公開信中承認(rèn)：“……對(duì)騰訊的商業(yè)模式是個(gè)沖擊，騰訊靠QQ就賺不了這么多錢了……”
　　騰訊此次起訴奇虎借助扣扣保鏢進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭，索賠1.25億元人民幣。騰訊通過QQ管家也在為QQ用戶提供一定的互聯(lián)網(wǎng)安全服務(wù)，騰訊和360同時(shí)在互聯(lián)網(wǎng)安全市場(chǎng)上又是競(jìng)爭對(duì)手。在這個(gè)意義上，360推出的扣扣保鏢構(gòu)成對(duì)其競(jìng)爭對(duì)手騰訊合法經(jīng)營的妨礙。雖然目前無從查看騰訊起訴書全文，但是，由以上分析看出，扣扣保鏢的確存在不正當(dāng)競(jìng)爭的問題。這是騰訊在對(duì)360隱私保護(hù)器的訴求取得法律支持后，進(jìn)行的另一項(xiàng)司法嘗試。
　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第二章對(duì)反不正當(dāng)行為進(jìn)行了列舉，沒有發(fā)現(xiàn)可以適用扣扣保鏢這種行為的具體條款。但是，對(duì)于沒被第二章列舉的情形，《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第二條總括性的規(guī)定可以被看做是另一種兜底條款。仔細(xì)研究北京一中院關(guān)于上海漢濤公司(大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng))與北京愛幫公司(愛幫網(wǎng))之間關(guān)于北京愛幫公司不正當(dāng)競(jìng)爭的判決，可以發(fā)現(xiàn)，北京一中院充分解釋了《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第二條所規(guī)定自愿、公平、誠實(shí)信用原則，認(rèn)為愛幫網(wǎng)通過技術(shù)手段在其網(wǎng)頁上展示大眾點(diǎn)評(píng)網(wǎng)的用戶評(píng)論，違反公平原則和誠實(shí)信用原則，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭。
　　中國市場(chǎng)發(fā)展、變化，與《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》通過之時(shí)的二十世紀(jì)九十年代初期可以說是完全不同的兩個(gè)時(shí)代。此時(shí)，法院面臨兩個(gè)選擇：如果法院愿意基于《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第二條的規(guī)定，自信地對(duì)面對(duì)經(jīng)濟(jì)——尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，即使《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》沒有在第二章“反不正當(dāng)競(jìng)爭行為”中進(jìn)行具體規(guī)定，也可以在案件所涉議題進(jìn)行具體分析的前提下將第二條適用于相關(guān)案件，對(duì)不當(dāng)競(jìng)爭的受害方予以救濟(jì)；另一個(gè)選擇就是：嚴(yán)守《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第二章的規(guī)定，對(duì)于并不能被其涵蓋的行為，坐等人大修法將其納入。
　　在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、新經(jīng)濟(jì)模式層出不窮的今天，在法律條款允許的范圍內(nèi)靈活適用法律，為了對(duì)權(quán)利人予以保護(hù)，為了維護(hù)新的合法營業(yè)模式，第一種選擇也許是法院需要繼續(xù)掌握并實(shí)施的。

騰訊“二選一”是否構(gòu)成壟斷則不易確定

　　提起3Q大戰(zhàn)，印象最深的，還是騰訊于2010年11月3日做出的那個(gè)“艱難的決定”。用戶被迫在騰訊QQ產(chǎn)品與奇虎360產(chǎn)品中間進(jìn)行二選一�；ヂ�(lián)網(wǎng)世界震動(dòng)了。實(shí)際上，從發(fā)布扣扣保鏢開始，一場(chǎng)大家可以看看的玩笑就已經(jīng)發(fā)展到了刀光劍影的血拼。
　　從奇虎流出的起訴書中可以看到，奇虎認(rèn)為騰訊的二選一行為是在濫用市場(chǎng)支配地位，是壟斷行為。要確定騰訊的壟斷行為，就需要確定相關(guān)市場(chǎng)，然后看相關(guān)市場(chǎng)中騰訊的市場(chǎng)支配地位。
　　所謂市場(chǎng)支配地位，是指騰訊可以不顧消費(fèi)者和競(jìng)爭對(duì)手的反映而自行其是的權(quán)力。4月18日庭審中，雙方糾纏的重點(diǎn)之一就是對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的確定。從奇虎方面而言，相關(guān)市場(chǎng)確定得越小，騰訊在相關(guān)市場(chǎng)的份額就越大，而市場(chǎng)份額越大，騰訊就越有可能被推斷為具有市場(chǎng)支配地位。一旦被確定為具有市場(chǎng)支配地位，騰訊的二選一就是《反壟斷法》第17條第四項(xiàng)所認(rèn)定的濫用市場(chǎng)支配地位的行為，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。從媒體披露的庭審雙方的辯論來看，奇虎希望將相關(guān)市場(chǎng)僅僅界定為即時(shí)通訊市場(chǎng)，而根據(jù)其援引的數(shù)據(jù)，騰訊在即時(shí)通訊市場(chǎng)滲透率極高，超過了90%。但是騰訊則認(rèn)為，相關(guān)市場(chǎng)不單包括即時(shí)通訊市場(chǎng)，還包括微博、社交網(wǎng)站在內(nèi)的交流應(yīng)用。這樣，騰訊的市場(chǎng)份額就大為縮小。
　　除了市場(chǎng)份額之外，市場(chǎng)進(jìn)入門檻的高低也會(huì)影響到對(duì)市場(chǎng)支配地位的判定。如果市場(chǎng)進(jìn)入門檻低，外部經(jīng)營者可以輕易進(jìn)入，市場(chǎng)份額高的經(jīng)營者就不敢輕舉妄動(dòng)。因此，市場(chǎng)進(jìn)入門檻低的市場(chǎng)里，市場(chǎng)份額高的經(jīng)營者不一定具有市場(chǎng)支配地位。
　　由此可見，判定市場(chǎng)支配地位是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，需要法院綜合考慮各種因素予以判定。奇虎認(rèn)為，由于二選一流失了大量用戶，而騰訊也說自己因?yàn)椤捌D難的決定”而使得一批QQ用戶轉(zhuǎn)而選擇MSN等其他軟件。對(duì)此，雙方都需要舉出有關(guān)證據(jù)支持的數(shù)據(jù)，以說明騰訊到底有無市場(chǎng)支配地位。
　　另外，在IT領(lǐng)域，在某個(gè)市場(chǎng)出現(xiàn)市場(chǎng)份額高的企業(yè)似乎是一種普遍的現(xiàn)象。IT領(lǐng)域的企業(yè)一般都是基于一項(xiàng)突破性的技術(shù)或商業(yè)模式取得市場(chǎng)領(lǐng)導(dǎo)地位，而對(duì)于技術(shù)或商業(yè)模式之中的一些權(quán)利及由此帶來的壟斷地位，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭法都對(duì)之予以認(rèn)可。正是這樣一種安排，使得對(duì)所謂“殺手”級(jí)的技術(shù)和產(chǎn)品進(jìn)行追逐成為IT產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動(dòng)力。在2001年美國聯(lián)邦上訴法院否決了地方法院拆分微軟的決定，其根據(jù)之一就是：對(duì)于飛速發(fā)展的IT產(chǎn)業(yè)而言，看似壟斷的業(yè)態(tài)僅僅是創(chuàng)新的間隙，競(jìng)爭的表現(xiàn)就是以一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)代替另一個(gè)，從而推動(dòng)了整個(gè)IT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從IBM到微軟再到蘋果，從瑞星、金山再到360，這個(gè)殘酷的歷程似乎都證明了這一觀察的準(zhǔn)確性。
　　從奇虎流出的起訴書來看，中國的反壟斷法在產(chǎn)業(yè)界的普及尚有空間。
　　首先，基于《反壟斷法》提出壟斷訴訟，卻在某一處將“不正當(dāng)競(jìng)爭”項(xiàng)下用“尤其”一詞與“憑借市場(chǎng)支配地位排除、限制競(jìng)爭的行為”相連，將反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭法律制度混同。實(shí)際上，反壟斷法事關(guān)有無競(jìng)爭或有無扭曲競(jìng)爭，而不正當(dāng)競(jìng)爭事關(guān)在競(jìng)爭中競(jìng)爭主體是否遵循了公平、誠信原則及商業(yè)道德，兩者不能混為一談。反壟斷法律制度確保競(jìng)爭的前提，而不正當(dāng)競(jìng)爭法律制度維系著競(jìng)爭中的基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
　　其次，奇虎這次訴訟金額1.5億元人民幣，在起訴書中卻沒有說明其計(jì)算依據(jù)。有意思的是，騰訊對(duì)此也緊緊跟隨，在對(duì)奇虎的訴訟中索要1.25億人民幣的賠償。在這里，雙方似乎愿意就高昂的索賠金額支付訴訟費(fèi)用，但愿不是為了噱頭。反壟斷中的民事賠償是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。單從本案而言，在確定騰訊濫用市場(chǎng)支配地位后，奇虎也許尚須證明騰訊施行二選一政策七天后將之停止，奇虎流失的用戶沒有回頭，并也許須解釋其在F-20申報(bào)文件中引用自己在中國互聯(lián)網(wǎng)用戶中高達(dá)93.8%的滲透率如何受到了騰訊“艱難決定”的影響。因此，即使有騰訊壟斷行為存在，完成這兩點(diǎn)，證明其確實(shí)受到損害，對(duì)于奇虎而言，并不是一項(xiàng)很輕松的任務(wù)。

3Q的高調(diào)訴訟是件好事

　　從3Q大戰(zhàn)的發(fā)展看來，騰訊的二選一政策是基于奇虎推出的扣扣保鏢。對(duì)此，奇虎心知肚明。在起訴書中，奇虎指出，即使扣扣保鏢的確侵害了騰訊的合法權(quán)益，騰訊完全可以采取其他針對(duì)扣扣保鏢本身的技術(shù)手段及其他措施，而不是讓QQ用戶拒絕使用奇虎360與扣扣保鏢無關(guān)的系列產(chǎn)品。也就是說，即使騰訊“艱難的決定”是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，但超出了必要的限度，屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”，如果構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位，騰訊就從對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭行為的反擊的行動(dòng)轉(zhuǎn)化成了濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為。
　　在從法律上確定雙方行為性質(zhì)的意義上，無論結(jié)果如何，3Q的高調(diào)訴訟都會(huì)推動(dòng)反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。