●各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)，在廣告、營(yíng)銷活動(dòng)和年報(bào)中要措辭謹(jǐn)慎，以免在卷入壟斷糾紛時(shí)搬起石頭砸自己的腳。
　　●壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場(chǎng)界定和壟斷行為認(rèn)定等實(shí)體問題，往往是動(dòng)態(tài)的、前沿的，無法通過司法解釋及時(shí)解決。
　　●受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費(fèi)者需要進(jìn)一步學(xué)習(xí)反壟斷法，認(rèn)識(shí)反壟斷訴訟的專業(yè)性、復(fù)雜性，有的放矢，方能在訴訟中處于主動(dòng)、有利位置。

　　一個(gè)設(shè)計(jì)良好和運(yùn)作良好的反壟斷民事訴訟制度，既能激勵(lì)原告尋求法律救濟(jì)，又能激活《反壟斷法》的全面實(shí)施。將于2012年6月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《壟斷司法解釋》)明確了壟斷行為的可訴性，發(fā)出鼓勵(lì)私人訴訟的信號(hào)，也標(biāo)志著我國(guó)反壟斷民事訴訟制度已初步形成體系。
　　我國(guó)《反壟斷法》禁止三類壟斷行為：經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議，濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的并購(gòu)交易�！斗磯艛喾ā沸姓�執(zhí)法工作由國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部、國(guó)家工商總局三家機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。私人可以通過向反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)或直接提起民事訴訟來實(shí)施反壟斷法。
　　反壟斷民事訴訟是受到壟斷行為侵害的當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的重要途徑，對(duì)培育競(jìng)爭(zhēng)文化、促進(jìn)《反壟斷法》的有效實(shí)施扮演著積極的角色。
　　自2008年8月1日《反壟斷法》正式實(shí)施至2011年底，全國(guó)地方法院共受理反壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件。據(jù)最高人民法院孔祥俊法官和朱理法官在《中國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法律與政策研究報(bào)告(2011年)》中的署名文章披露，盡管原告勝訴率很低，但原告勝訴的案件已開始出現(xiàn)，法院認(rèn)定被告構(gòu)成壟斷行為并判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　通過對(duì)近來三個(gè)案件的回顧，可以揭示《壟斷司法解釋》的亮點(diǎn)和遺留問題，以及反壟斷民事訴訟制度對(duì)企業(yè)和消費(fèi)者深遠(yuǎn)的影響。

盛大案、東風(fēng)日產(chǎn)案：免證事實(shí)

　　在讀吧網(wǎng)運(yùn)營(yíng)商北京書生電子技術(shù)有限公司發(fā)動(dòng)的全國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)壟斷案中，原告主張“盛大網(wǎng)絡(luò)的官方網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示，盛大旗下網(wǎng)站(其網(wǎng)絡(luò)文學(xué)統(tǒng)稱為盛大文學(xué))已占到中國(guó)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場(chǎng)份額的80%以上。盛大網(wǎng)絡(luò)的行為已經(jīng)構(gòu)成市場(chǎng)壟斷”。
　　上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，僅憑原告提供的宣傳內(nèi)容難以認(rèn)定被告在中國(guó)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場(chǎng)已經(jīng)具有支配地位，被告要求《星辰變后傳》的作者停止為讀吧網(wǎng)繼續(xù)創(chuàng)作的行為具有正當(dāng)性，被告未構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的行為。
　　按新《壟斷司法解釋》規(guī)定，原告可以以被告對(duì)外發(fā)布的信息作為證明其具有市場(chǎng)支配地位的證據(jù)�！秹艛嗨痉ń忉尅穼�(shí)施之后，對(duì)于被告自認(rèn)其具有市場(chǎng)支配地位的事實(shí)，原告無需再舉證證明。這一規(guī)定適當(dāng)減輕了原告的舉證責(zé)任，有助于矯正壟斷糾紛訴訟雙方實(shí)力不平等、原告取證難的問題。
　　然而，我們需要認(rèn)識(shí)到，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的市場(chǎng)與《反壟斷法》意義上的“相關(guān)市場(chǎng)”在內(nèi)涵和外延上經(jīng)常不一致。
　　比如，我們常�？吹健拔夜�司是軟飲料市場(chǎng)的領(lǐng)頭羊”之類的陳述，然而，觀察我國(guó)、歐盟、美國(guó)等司法轄區(qū)的壟斷糾紛案件，軟飲料市場(chǎng)往往被進(jìn)一步細(xì)分界定為碳酸飲料市場(chǎng)、果汁飲料市場(chǎng)、瓶裝水市場(chǎng)等。
　　在復(fù)雜的壟斷糾紛案件中，相關(guān)市場(chǎng)界定經(jīng)常成為各方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，因?yàn)槭袌?chǎng)界定的寬或窄通常直接影響案件結(jié)果。將被告有關(guān)市場(chǎng)數(shù)據(jù)的陳述或宣傳簡(jiǎn)單等同于被告在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位往往是不合理、不科學(xué)的。
　　比如，在東風(fēng)日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營(yíng)汽配案中，原告消費(fèi)者劉大華指出，除東風(fēng)日產(chǎn)4S店外，市面上沒有東風(fēng)日產(chǎn)“原產(chǎn)純正配件”供應(yīng)，被告對(duì)純正配件的市場(chǎng)占有份額為100%是雙方無爭(zhēng)議的事實(shí)。該事實(shí)經(jīng)起訴前被告的自認(rèn)及訴訟中被告代理人的自認(rèn)。而被告的自認(rèn)，免除了原告的證明責(zé)任。
　　長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原告未對(duì)汽車零配件市場(chǎng)和汽修市場(chǎng)進(jìn)行足夠的調(diào)研，提交的證據(jù)并未證明市場(chǎng)上可替代產(chǎn)品和可替代服務(wù)的具體存在情況、市場(chǎng)份額和競(jìng)爭(zhēng)力，無法證明被告的市場(chǎng)支配地位。
　　也就是說，長(zhǎng)沙中院并未因?yàn)楸桓孀哉J(rèn)其對(duì)東風(fēng)日產(chǎn)乘用車純正配件的市場(chǎng)占有率為100%就直接認(rèn)定該案的相關(guān)市場(chǎng)，沒有認(rèn)定被告在該相關(guān)市場(chǎng)上占有支配地位。
　　盛大被訴壟斷案、東風(fēng)日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營(yíng)汽配案展示了我國(guó)法院在壟斷糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)和濫用行為時(shí)的嚴(yán)謹(jǐn)、審慎立場(chǎng)。
　　盡管此次《壟斷司法解釋》規(guī)定“原告可以以被告對(duì)外發(fā)布的信息作為證明其具有市場(chǎng)支配地位的證據(jù)”，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法院認(rèn)定該證據(jù)的前提是原告已合理地界定了相關(guān)市場(chǎng)并且法院接受原告的相關(guān)市場(chǎng)界定方案。
　　壟斷糾紛案件的性質(zhì)決定了“舉證難”，但目前原告勝訴率低并非主要?dú)w咎于“舉證難”。即使《壟斷司法解釋》在舉證責(zé)任上發(fā)出了鼓勵(lì)私人訴訟的信號(hào)，原告勝訴率也不必然在短期內(nèi)迅速提高。
　　認(rèn)為合法權(quán)益受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費(fèi)者需要進(jìn)一步學(xué)習(xí)《反壟斷法》，認(rèn)識(shí)反壟斷訴訟的專業(yè)性、復(fù)雜性，領(lǐng)會(huì)法律與經(jīng)濟(jì)問題的互動(dòng)，掌握“相關(guān)市場(chǎng)”、“壟斷協(xié)議”、“濫用行為”、“正當(dāng)理由”等核心概念，有的放矢，方有望在訴訟中處于主動(dòng)、有利位置。
　　此次《壟斷司法解釋》同時(shí)規(guī)定“被告對(duì)外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外”。對(duì)于各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)而言，廣告、營(yíng)銷活動(dòng)和年報(bào)等措辭須謹(jǐn)慎，以免在卷入壟斷糾紛時(shí)搬起石頭砸自己的腳。

奇虎訴騰訊案：舉證責(zé)任分配、專家證據(jù)

　　備受矚目的奇虎360訴騰訊壟斷案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、相關(guān)市場(chǎng)該如何界定？二、被告是否具備市場(chǎng)支配地位？三、被告是否濫用了該支配地位？
　　民事訴訟采用“誰主張、誰舉證”的原則�！秹艛嗨痉ń忉尅芬�(guī)定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
　　在舉證責(zé)任分配上，奇虎360需要證明第一至第三個(gè)焦點(diǎn)問題。騰訊如若主張其行為具有正當(dāng)性，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。
　　在庭審中，奇虎360從需方和供方的角度提出證據(jù)，主張即時(shí)通訊難以被其他通訊服務(wù)所替代，該案的相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)界定為國(guó)內(nèi)即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)。奇虎360進(jìn)而通過第三方市場(chǎng)報(bào)告和騰訊的市場(chǎng)數(shù)據(jù)主張騰訊在相關(guān)市場(chǎng)占有支配地位，然后訴稱騰訊的“二選一”和搭售構(gòu)成了《反壟斷法》禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為。
　　騰訊在反駁奇虎360的市場(chǎng)界定方案和騰訊具有市場(chǎng)支配地位的同時(shí)，主張其不兼容奇虎360軟件的措施是自力救助，具有合法正當(dāng)性，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的限制交易。騰訊進(jìn)而主張其QQ軟件打包QQ軟件管理是軟件整合行為，符合業(yè)內(nèi)習(xí)慣，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的搭售。
　　關(guān)于專家證據(jù)，《壟斷司法解釋》規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)一至二名具有相應(yīng)專門知識(shí)的人員出庭，就案件的專門性問題進(jìn)行說明。
　　在奇虎360訴騰訊壟斷案中，雙方當(dāng)事人均聘請(qǐng)了專家證人出庭作證并當(dāng)庭進(jìn)行了對(duì)質(zhì)。該案審判長(zhǎng)張學(xué)軍表示，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)等高科技案件的技術(shù)事實(shí)認(rèn)定難問題，由當(dāng)事人申請(qǐng)專家證人出庭作證對(duì)法院查清事實(shí)并準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)會(huì)有很大幫助。
　　張法官同時(shí)表示，專家意見并不能代表法院最終的判決結(jié)果，法院根據(jù)質(zhì)證、認(rèn)證后的結(jié)果，最后來作出法官自己的裁量和判決。專家證人雖然是雙方各自邀請(qǐng)的，代表雙方來發(fā)表對(duì)案件事實(shí)的觀點(diǎn)，但專家必須基于專業(yè)認(rèn)知，誠(chéng)信地給出專業(yè)意見。
　　專家證人制度于2002年引入我國(guó)民事訴訟程序，相關(guān)司法解釋對(duì)專家證人的權(quán)利和義務(wù)并未作出清晰、詳細(xì)的規(guī)定。奇虎360訴騰訊壟斷案的法官對(duì)專家證人的角色給出了科學(xué)的描述，為反壟斷民事訴訟當(dāng)事人提供了清晰的指引。
　　然而，合理分配舉證責(zé)任、引入專家證人制度只是程序上的重要一步。
　　相關(guān)市場(chǎng)界定和壟斷行為認(rèn)定等實(shí)體問題在涉及互聯(lián)網(wǎng)等高科技行業(yè)的案件中往往極具挑戰(zhàn)性，單純通過法律適用、邏輯推理無法得出結(jié)論，而需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和技術(shù)分析。該案的原、被告誰能完成相應(yīng)的證明責(zé)任尚待法院的進(jìn)一步審理和認(rèn)定。
　　比如，在反駁奇虎360的相關(guān)市場(chǎng)界定時(shí)，騰訊主張即時(shí)通訊與手機(jī)短信、電話、電子郵箱、微博、社交網(wǎng)絡(luò)等存在需求替代關(guān)系，且由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性，即時(shí)通訊的用戶并不局限于中國(guó)大陸。也就是說騰訊主張更為寬泛的相關(guān)市場(chǎng)界定。
　　考慮到消費(fèi)者跨平臺(tái)同時(shí)使用多種通訊服務(wù)的傾向、即時(shí)通訊向社交網(wǎng)站過渡的趨勢(shì)以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速創(chuàng)新和整合，該案的相關(guān)市場(chǎng)界定遠(yuǎn)非涇渭分明。
　　我們因此認(rèn)識(shí)到，《壟斷司法解釋》顯著提高了程序規(guī)則的規(guī)范性和確定性。但壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場(chǎng)界定和壟斷行為認(rèn)定等實(shí)體問題往往是動(dòng)態(tài)的、前沿的，無法通過司法解釋及時(shí)解決。
　　個(gè)案的實(shí)體問題考驗(yàn)我國(guó)法院適用《反壟斷法》的智慧與勇氣，法院需要不斷摸索，通過公布案件信息和指導(dǎo)性案例提高透明度，溝通司法與社會(huì)、法律與現(xiàn)實(shí)，充分發(fā)揮反壟斷民事司法的職能和作用。

反壟斷的實(shí)體和程序規(guī)則仍待完善

　　《壟斷司法解釋》規(guī)定了原告資格、案件受理、管轄、舉證責(zé)任分配、訴訟證據(jù)、民事責(zé)任及訴訟時(shí)效等問題，建立了我國(guó)反壟斷民事訴訟的基本框架。
　　但通過比較最高人民法院2011年4月發(fā)布的征求意見稿，以及最高人民法院郃中林法官和朱理法官《反壟斷民事訴訟課題研討會(huì)暨司法解釋座談會(huì)會(huì)議綜述》有關(guān)初稿的報(bào)道，我們可以發(fā)現(xiàn)，《壟斷司法解釋》沒有對(duì)曾被反復(fù)討論的一些問題作出規(guī)定，如：消費(fèi)者組織的原告資格、反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的銜接、當(dāng)事人申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)、損害賠償?shù)挠?jì)算、加重賠償責(zé)任等。
　　這一方面是由于上述問題爭(zhēng)議較大，仍處于探索中，另一方面也反映了各方博弈的延續(xù)以及司法解釋角色的有限性。
　　我國(guó)《反壟斷法》具有競(jìng)爭(zhēng)基本法的高度原則性和抽象性。國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)和三家反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)已頒布了一系列配套法規(guī)，逐步增強(qiáng)了《反壟斷法》的確定性、可預(yù)測(cè)性和可操作性。然而，關(guān)于壟斷行為的實(shí)體規(guī)則仍有許多空白或灰色地帶，如：壟斷協(xié)議的豁免標(biāo)準(zhǔn)、限定轉(zhuǎn)售價(jià)格等縱向限制的合法性標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化。
　　反壟斷民事訴訟的進(jìn)一步發(fā)展需要依據(jù)這些實(shí)體規(guī)則，但實(shí)體規(guī)則缺失同樣難以通過司法解釋突破。
　　發(fā)展和完善反壟斷民事訴訟程序和實(shí)體規(guī)則是一個(gè)系統(tǒng)工程，有賴于立法機(jī)構(gòu)、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)、法院和當(dāng)事人的共同努力和集體智慧。
　　反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展和完善有待時(shí)日，無法一蹴而就。良好設(shè)計(jì)和良好運(yùn)作的反壟斷民事訴訟制度既能激勵(lì)原告尋求法律救濟(jì)、激活《反壟斷法》的全面實(shí)施、填補(bǔ)行政執(zhí)法的缺口，又避免濫訴使企業(yè)如履薄冰、競(jìng)爭(zhēng)之劍銹鈍。
　　反壟斷民事訴訟制度與反壟斷行政執(zhí)法相輔相成，共同保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、矯正壟斷行為，激勵(lì)企業(yè)創(chuàng)新、提高競(jìng)爭(zhēng)力，必然為消費(fèi)者帶來更多選擇、更優(yōu)質(zhì)量、更低價(jià)格。