●對歐盟航空碳關稅有三個核心的法律問題需要討論，一是歐盟是否有權力對歐盟以外產(chǎn)生的碳排放進行收費，國際公法如何規(guī)定的？二是歐盟的這個行為是否與歐盟在多個雙邊、多邊協(xié)定下的內容相一致？三是是否與歐盟在WTO體系中的權利相符合。
●歐盟航空碳關稅措施違反多個WTO條款，但也可能符合WTO的例外條款。
●服務貿易總協(xié)定下訴諸WTO尚有困難，在訴諸WTO之前，應該窮盡其他措施。本案是在國際民航組織下面的爭端解決程序，然后才能進入WTO的爭端解決機制。所以應該先關注國際民航組織下的解決。
歐盟碳排放交易體系(ETS)于2012年1月1日正式實施后，歐盟又進一步規(guī)定，對拒不執(zhí)行的航企將施以超出規(guī)定部分每噸100歐元的罰款以及歐盟境內禁飛的制裁。這一舉措不僅激發(fā)了反對聲浪，更在國際法和環(huán)境法學者及實務界中引發(fā)了討論。
日前，由商務部條法司、錦天城律師事務所共同主辦的“航空、氣候變化和國際貿易規(guī)則”法律問題研討會上，來自商務部條法司、國家發(fā)改委氣候司、國際貿易和可持續(xù)發(fā)展中心、中國人民大學以及多家國際律所的業(yè)內人士，就歐盟航空碳關稅是否適用WTO法律框架、是否可就其上訴至WTO展開了激烈的討論。
與會人士認為，歐盟航空碳關稅的措施違背了WTO多項條款，但是由于涉及到對例外條款的適用等問題，訴諸WTO可能尚有困難。
歐盟于2005年1月設立了碳排放交易體系(ETS)。2008年11月19日，歐盟通過法案決定將國際航空業(yè)納入ETS。2012年1月開始，所有從歐盟起飛和降落歐盟的航班都要受到歐盟碳排放交易體系的管制。并規(guī)定，航空公司有配額且可以用配額去交易，如果配額不夠可以從其他航空公司或者產(chǎn)業(yè)購買配額。對拒不執(zhí)行的航企將施以超出規(guī)定部分每噸100歐元的罰款以及歐盟境內禁飛的制裁。
國際貿易和可持續(xù)發(fā)展中心(ICTSD)項目官JoachimMonkelbaan在研討會上指出，歐盟碳排放交易體系適用于所有的航空公司，不論是不是歐盟的都會受到管制。碳排放交易體系對飛入和飛出歐盟上空的航班都適用。要注意的是，歐盟的碳排放交易體系同樣適用于發(fā)生在歐盟外的，比如說從澳大利亞到歐盟的航班，航空公司需要為全程付費而不是僅僅在歐盟上空的航段付費。同時也有一個豁免條款，適用于實施了同等措施的國家，也就是說，如果中國將航空業(yè)也納入碳排放體系，那么歐盟可以給中國的航空公司豁免權。
尤其應注意的是，碳稅的征收只對最后一段航程適用。比方說一家航班是從香港飛往法蘭克福，就需要對全程航班付費，但是如果不是直飛航班，而是從香港起飛在迪拜轉機再飛往法蘭克福，就只需要對迪拜到法蘭克福這段航程付費。這段從迪拜到法蘭克福航程就叫做“最后一程”(“l(fā)astleg”)。
歐盟的碳關稅交易體系是個有上限的交易體系，該上限是從2004年至2006年平均碳排放量的97%。如果航空公司的碳排放量高于這個97%的上限，那么他就必須去購買配額。這個上限還會逐步降低，在2013年這個上限就會降低至95%。但這不意味著航空公司要去購買上限內的所有配額，因為上限以內的85%配額是免費的，只需要買另外15%的配額。免費的配額量也會隨著上限的下降而逐步降低，到2013年就只有82%的配額是免費的。如果不遵守這個規(guī)定，罰款將達每配額量100歐元。
JoachimMonkelbaan指出，航空公司有方法將排放量保持在免費配額內，方法一是提高燃料的利用率，買新飛機或者提高舊飛機的燃料利用率。二是使用生物汽油，但這也許不像人們想象的那么有效。因此保持在配額內還是困難的，畢竟航空業(yè)在以每年5%的速度增長。
從現(xiàn)在來看，歐盟該體系并未產(chǎn)生大的經(jīng)濟影響，現(xiàn)在的價格是每配額6歐元，這會使得一張從歐盟到澳大利亞的機票價格會上漲不到10歐元。
歐盟的這個舉動是一系列多邊解決方案和談判未果的結果。國際民航組織2010年的一個決議，要求采取以市場為基礎的措施。但是很多成員國都對這個決議表達了保留意見，他們認為單方面措施不能被允許。
與會人士認為，這里有三個核心的法律問題需要討論，一是歐盟是否有權力對歐盟以外產(chǎn)生的碳排放進行收費，國際公法如何規(guī)定的？二是歐盟的這個行為是否與歐盟在多個雙邊、多邊協(xié)定下的內容相一致？三是是否與歐盟在WTO體系中的權利相符合。
2009年底美國航空運輸協(xié)會和3家美國航空公司以歐盟征收航空碳稅違反《芝加哥公約》等為由起訴歐盟，歐洲法院于2011年12月宣布歐盟此項政策并未違反相關國際法以及雙邊的“開放領空協(xié)議”，從而駁回美國航空運輸企業(yè)就此提出的訴訟。但與此同時，歐盟法院沒有對該體系是否符合WTO規(guī)則作出認定。
歐盟征收航空碳排放稅對WTO法提出了挑戰(zhàn)。
JoachimMonkelbaan指出，首先，歐盟的體系并不是稅收或者費用。有五個原因：一是當航空公司購買配額時，并不是行政事業(yè)收費。二，配額價格遵循的是市場規(guī)律。三，并不事先給定價格。四，要求購買碳配額和對某種行為收費是不同的行為。五是配額可以轉售，是有價值的。
其次，在關貿總協(xié)定(GATT)下，歐盟條款可能會違反11.1條，1.1條，5.6條。11.1條，禁止數(shù)量限制。但這是個邊境措施，國際運輸是否適用是個問題，因為發(fā)生在入境之前。如果使用的話，那么歐盟不能采取這個措施，因為11.1條只允許征收稅收和費用。1.1條關于最惠國待遇和國民待遇。這兩項義務是否適用國際運輸？是否會因原產(chǎn)地產(chǎn)生歧視待遇？因為較遠的航班要征收較高費用。5.6條，關于轉運的規(guī)定。歐盟現(xiàn)在的體系中，直飛航班比經(jīng)停航班付費更多，這就產(chǎn)生了對轉運商品的歧視問題。
再次，是在服務貿易總協(xié)定(GATS)下，歐盟條款適用于國外消費的情況。但這同樣也會產(chǎn)生最惠國待遇和國民待遇是否適用于國際運輸?shù)那闆r。但是，WTO協(xié)定下也有例外，比如關貿總協(xié)定第20條，因為環(huán)境和健康的原因，允許成員方為了保護可用竭自然資源采取與WTO規(guī)則不一致的措施。爭端解決機構曾經(jīng)有類似裁決，認為新鮮的空氣也是屬于這種自然資源的。20(b)條允許為了保護人類、植物、動物的健康和生命而采取的措施。但是同時要求這些措施以非歧視的方法實施，特別是對進口商品和國內商品之間不能產(chǎn)生歧視。由于歐盟境內的航班也在碳排放交易體系之內，所以可能不產(chǎn)生歧視。
服務貿易總協(xié)定第14條也同樣允許采取措施，同樣也規(guī)定一個條件是不能造成任意性的歧視。如何判斷一項措施是否造成任意歧視？JoachimMonkelbaan指出，首先看目標，歐盟碳排放體系的目標是減少航空業(yè)的碳排放。其次要看不同國家之間是否相同情況，從碳排放來看是一樣的。但是從法律角度來看，國家之間存在不同，比如說歐盟采取了體系而很多其他國家沒有。三是要看是否在不同國家之間造成歧視，因為歐盟是唯一一個采取這個體系的，所以還沒有判例，如果是與其他沒有實施此體系的國家相比，就是有歧視的。比如從香港飛歐盟的航班就比從迪拜經(jīng)停的航班付費高。四是這種歧視是否合理？從政策目標來看也許是合理的，除了最后一程航班(“l(fā)astleg”)的規(guī)定。
此外，在服務貿易總協(xié)定的航空運輸附件中也有一些排除條件。
JoachimMonkelbaan最后的結論是，歐盟航空碳關稅措施違反多個WTO條款，包括關貿總協(xié)定的1.1，11.1，5.6條款，但也可能符合WTO的例外條款(最后一段航程不適用于例外條款)。此外，涉及到完全與歐盟不相關的航班上可能也會產(chǎn)生一些法律問題。這一結論得到與會人士的認同。
但JoachimMonkelbaan認為，服務貿易總協(xié)定下訴諸WTO尚有困難，因為根據(jù)《芝加哥公約》規(guī)定。在訴諸WTO之前，應該窮盡其他措施。本案是在國際民航組織下面的爭端解決程序，然后才能進入WTO的爭端解決機制。所以應該先關注國際民航組織下的解決。
有與會人士提出，WTO是一個具有強制管轄權的爭端解決機制，至今還沒有一個案子是因為管轄權的問題被駁回，即使沒有提交《芝加哥公約》，也可以直接提交WTO。
對此，JoachimMonkelbaan認為，結果很難預料，如果中國直接提交WTO，那么會直接打回國際民航組織。他認為，通過訴訟解決爭端并不一定是好辦法，現(xiàn)在國際民航組織內部也已經(jīng)開始了一系列的談判，這些談判都是為了尋求更有建設性的方案。
錦天城律師事務所合伙人馮雪薇則認為，WTO的管轄權的問題不是那么簡單的，和如何訴訟有關系。“如果是告配額費用，那么應該是航權，被排除在外，由《芝加哥公約》解決。如果是告罰款，是否可以排除例外條款，也就是不排除。在服務貿易協(xié)定下的第三款，航空服務的營銷，如果收罰款增加了航空公司的成本，影響了他的營銷，那么這件事是否就視作為排除的例外，因而可以去訴。”
JoachimMonkelbaan回應認為，如果是訴罰款，可能可以被看做稅收和收費，但是在服務貿易下訴，歐盟抗辯會比較難。因為根據(jù)服務貿易14條，必要性標準很高，歐盟需要證明是有必要的保護人類健康。而在貨物貿易下，歐盟可以用20條反駁，因為沒有必要性的要求，保護自然資源相關的就可以，比較容易做到有力抗辯。
中國人民大學法學院教授韓立余認為，現(xiàn)在去WTO訴訟不是好辦法，效力可質疑。因為WTO缺乏相應規(guī)則來約束這個問題，如果缺乏一般規(guī)則，僅僅用例外條款解決的話，就很難解決，因為例外條款太寬泛了。從歐盟角度來說，歐盟有沒有權力征收？歐盟是發(fā)達國家，比我們更早發(fā)現(xiàn)到了面臨的碳排放和環(huán)保的問題，歐盟最先遇到這個問題，他有權力關注解決這個問題，也有權力解決境內問題，但是涉及到境外問題，通過國際機制不可能達成一致，因此歐盟必然采取單方面措施。但是歐盟法院的裁決，認為歐盟沒有違反國際法，目前還找不到合理的國際法規(guī)范。
“如果我們提起訴訟，有可能會成功，但是舉證責任非常復雜。即使歐盟在訴訟中輸了，還涉及到執(zhí)行裁決的問題，執(zhí)行裁決的標準是什么？WTO規(guī)則是由被訴方來解決執(zhí)行裁決，那么又會演變成無休止爭端。所以訴諸WTO不可取，或者無效�！表n立余說。