奇虎與百度應(yīng)去競爭而不是指控
2012-10-23   作者:吳峻(中國社科院法學(xué)所)  來源:經(jīng)濟(jì)參考報(bào)
 
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  ●奇虎與百度爭吵的聲音很大,但是在去中心化的整個(gè)產(chǎn)業(yè)架構(gòu)背景下,對于市場和法律而言并沒有雙方宣稱的意義。
  ●互聯(lián)網(wǎng)公司不是英雄,只是用戶選擇的服務(wù)提供商而已。如果互聯(lián)網(wǎng)公司認(rèn)為自己是英雄,那也就錯(cuò)把社會(huì)看做江湖,需要為其自以為是的舉動(dòng)而付出代價(jià)。
  ●在市場的壟斷結(jié)構(gòu)被技術(shù)發(fā)展及商業(yè)創(chuàng)新打破之后,去中心化的結(jié)構(gòu)可以釋放無可估量的市場創(chuàng)新力量。最后的對決之地,在市場,而不是在法院。


  不久前,互聯(lián)網(wǎng)搜索巨頭百度和奇虎360爆發(fā)大戰(zhàn),互相反制對方產(chǎn)品和應(yīng)用。這場大戰(zhàn)源于奇虎360公司在8月16日上線360綜合搜索,這家此前以殺毒軟件為拳頭產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)公司跨界進(jìn)入百度長期占據(jù)壟斷地位的網(wǎng)絡(luò)搜索市場。讓百度寢食難安的是,有關(guān)數(shù)據(jù)顯示,360綜合搜索僅僅上線幾天后,就超越搜狗、搜搜和Google,成為僅次于百度的中國第二大搜索引擎。資料圖片

  奇虎公司在任何時(shí)候都能將其推出的服務(wù)演變?yōu)橐粓鲈捳Z權(quán)大戰(zhàn):3Q大戰(zhàn)中的隱私權(quán)保護(hù)問題及壟斷問題,小米手機(jī)口水戰(zhàn)中終端制作商是否賺取暴利問題,到現(xiàn)在張朝陽所稱“3SB大戰(zhàn)”中的搜索市場壟斷問題。
  在某種意義而言,這些問題的提出及爭辯有利于互聯(lián)網(wǎng)用戶相關(guān)意識的形成,對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)市場相關(guān)法律規(guī)則的實(shí)施和細(xì)化都有著積極的作用。但是,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商從中體現(xiàn)的先知姿態(tài)及為用戶做選擇的做法,卻是應(yīng)該警惕的。

  去中心化的互聯(lián)網(wǎng)是用戶的而不是運(yùn)營商的

  無論在哪一個(gè)意義上,互聯(lián)網(wǎng)都最大程度上解放了用戶通訊上的限制,并使得信息流動(dòng)比以往都要迅猛。互聯(lián)網(wǎng)公司為個(gè)人取得信息打造了堅(jiān)實(shí)寬廣的通道,并用一個(gè)又一個(gè)炫目的應(yīng)用進(jìn)一步擴(kuò)張著信息流動(dòng)和應(yīng)用的可能。有時(shí)候,因其手中掌控著信息流經(jīng)渠道、終端或者應(yīng)用,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商難免或真或假地?cái)[出一副救世主的模樣。
  但是,互聯(lián)網(wǎng)的核心理念就是去中心化,這正是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的浪漫和活力所在。
  因?yàn)閾?dān)心冷戰(zhàn)可能導(dǎo)致的核戰(zhàn)會(huì)破壞美國的通訊中心系統(tǒng),美國軍方設(shè)計(jì)了在任何一個(gè)地點(diǎn)和終端都能發(fā)起通訊的互聯(lián)網(wǎng);ヂ(lián)網(wǎng)的民用及對通訊業(yè)的革命性改變促成了信息社會(huì)的產(chǎn)生。
  依賴于去中心化的互聯(lián)網(wǎng),信息社會(huì)最大的作用就是將獲取及發(fā)起通訊的主動(dòng)權(quán)及選擇權(quán)均交給用戶手中。此時(shí),用戶是自己的主宰;诖耍ヂ(lián)網(wǎng)公司不是也不可能是英雄,僅僅是用戶選擇的服務(wù)提供商而已。如果互聯(lián)網(wǎng)公司認(rèn)為自己是英雄,可以為用戶進(jìn)行某種道德或價(jià)值判斷,那也只是互聯(lián)網(wǎng)公司錯(cuò)把社會(huì)看做江湖,需要為其自以為是的舉動(dòng)而付出代價(jià)。而法律的作用,就是確保英雄情結(jié)的互聯(lián)網(wǎng)公司付出應(yīng)該付出的代價(jià),從而維系整個(gè)信息社會(huì)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。
  在這個(gè)意義上,雖然互聯(lián)網(wǎng)的去中心化和開放性密不可分,并且相輔相成,但如果在一定的條件下不能同時(shí)滿足兩種價(jià)值取向的話,去中心化將是最后的底線。正是基于這個(gè)底線,才能確保每一個(gè)用戶都在某種程度上而言是獨(dú)立的,他或她毫不猶豫地作出自己的決定,并承擔(dān)因此而來的后果。這樣,用戶將會(huì)成長、成熟,最后強(qiáng)大。由許多強(qiáng)大的用戶組成一個(gè)用戶的社區(qū),而這社區(qū)將促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)自身的成長與進(jìn)步。只有強(qiáng)有力的用戶社區(qū)才會(huì)孕育有創(chuàng)造力的產(chǎn)業(yè),只有獨(dú)立的用戶才會(huì)接受不斷挑戰(zhàn)自身的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè),才會(huì)推動(dòng)中國整個(gè)信息產(chǎn)業(yè)的升級和進(jìn)步。
  互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的方向,沒人可以完全預(yù)測,但有一點(diǎn)是毋庸置疑的:在信息社會(huì)中,在互聯(lián)網(wǎng)上,沒有強(qiáng)人的江湖,只有獨(dú)立、自主的用戶。這種去中心化的業(yè)態(tài)需要法律承認(rèn),更需要法律的維護(hù)。

  互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商是去中心化的得益者也是推手

  互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商的英雄情結(jié)也許都有一個(gè)解釋,那就是喬布斯在整個(gè)信息產(chǎn)業(yè)界的偶像作用。但是,喬布斯的偉大不在于蘋果產(chǎn)品本身的卓越,而在于其依托于應(yīng)用軟件商店(AppStore)而建立起來的整套商業(yè)模式。
  蘋果公司將其在iPodTouch產(chǎn)品中的應(yīng)用軟件商店(AppStore)直接植入iPhone的體系中,使得電信運(yùn)營商的3G網(wǎng)絡(luò)成為用戶借助iPhone使用其應(yīng)用軟件商店的管道。這種商業(yè)模式剝奪了之前電信運(yùn)營商在整個(gè)電信業(yè)的主導(dǎo)地位,使得捆綁應(yīng)用軟件商店的終端產(chǎn)品成為電信網(wǎng)絡(luò)中一個(gè)極為重要的部分。這種終端將選擇權(quán)交給用戶,由用戶選擇要使用什么服務(wù),而不是電信運(yùn)營商,這樣就大大增強(qiáng)了用戶作為需求端的權(quán)利。
  另外一方面,正因?yàn)樘O果引導(dǎo)的這種商業(yè)模式釋放了用戶的選擇權(quán),才使得之前在中心化的電信業(yè)態(tài)中毫無機(jī)會(huì)的小型互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商覓得機(jī)會(huì)。也許臉書(facebook)可以說和喬布斯毫無關(guān)系,但推特(Twitter)的興起不能不說和蘋果發(fā)起的這種移動(dòng)通訊商業(yè)模式有關(guān)。去中心化的電信商業(yè)模式是類似“憤怒的小鳥”及“湯姆貓”成功的前提。沒有去中心化的移動(dòng)通訊商業(yè)模式,就沒有微博的熱潮,沒有微信的無孔不入。而層出不窮的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用創(chuàng)新,進(jìn)一步加劇了移動(dòng)通訊模式的去中心化,使得移動(dòng)通訊的發(fā)展更能契合互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn),從而進(jìn)一步推動(dòng)了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
  在美國總統(tǒng)奧巴馬對喬布斯去世所發(fā)表的聲明中寫道“……他使得電腦更個(gè)人化,并將互聯(lián)網(wǎng)放進(jìn)了每個(gè)人的口袋……他的所作所為改變了我們的生活,重新定義了整個(gè)產(chǎn)業(yè)(注:他指的應(yīng)該是一般意義上的信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)及整個(gè)電信業(yè))……”
  在去中心化的態(tài)勢下,沒有人有力量對以蘋果應(yīng)用軟件商店為代表的商業(yè)模式予以破壞。正因?yàn)檫@種商業(yè)模式對移動(dòng)通訊及互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展至關(guān)重要,法律似乎需要確保這種商業(yè)模式不會(huì)受到侵害。然而,雖然蘋果的應(yīng)用軟件商店是封閉性的,但在市場上它面臨著“谷歌市場”(現(xiàn)在也稱GooglePlay)的挑戰(zhàn),并且微軟的“市場”(Marketplace)也加入到這種競爭當(dāng)中來。同時(shí),在終端市場而言,很難說捆綁哪種應(yīng)用軟件門戶的智能手機(jī)占據(jù)市場主導(dǎo)地位。在天才輩出的時(shí)候,法律是一個(gè)局外人。似乎可以這樣講:對于正在創(chuàng)新的市場而言,競爭法制度不得不袖手旁觀。
  在這個(gè)意義上,現(xiàn)在奇虎進(jìn)入搜索領(lǐng)域,與百度進(jìn)行競爭,其局面和結(jié)果也不會(huì)對去中心化的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)市場乃至整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)市場產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。一家指責(zé)另一家商業(yè)模式植根于對廣告和收益的需求,不尊重用戶的體驗(yàn);而后者則指責(zé)前者不正當(dāng)競爭。雖然雙方的聲音很大,但是在去中心化的整個(gè)產(chǎn)業(yè)架構(gòu)背景下,這種義正辭嚴(yán)的爭吵注定了只是茶杯中的風(fēng)暴,對于市場和法律而言,也許并沒有雙方宣稱的意義。

  對互聯(lián)網(wǎng)壟斷的恐懼和依賴源于對自己創(chuàng)新力量的不自信

  比較而言,中國的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場是競爭充分的一個(gè)市場。除了前述去中心化的市場結(jié)構(gòu)外,中國互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場一直以來的主體都是民營資本。搜索市場上市場份額最多的是百度,免費(fèi)殺毒軟件中市場占有率第一的是奇虎360,視頻網(wǎng)站中間優(yōu)酷領(lǐng)跑市場,傳統(tǒng)門戶網(wǎng)站的新浪、搜狐、網(wǎng)易均是民營企業(yè)。雖然新華社和中國移動(dòng)兩家國有企事業(yè)單位合資打造了“盤古搜索”,但這種具有厚重背景的搜索網(wǎng)站在整個(gè)搜索引擎市場中并沒有取得像新華社及中國移動(dòng)本身那樣的成功。依托于去中心化的市場結(jié)構(gòu),在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場只有技術(shù)上、商業(yè)模式上的創(chuàng)新,除此之外別無他途。
  但是,就是在這樣一個(gè)市場,對壟斷的指控和主張從來就沒有停過。3Q之戰(zhàn)就是其中最具代表性的業(yè)界爭端。奇虎360指控騰訊在即時(shí)通訊市場中壟斷,而騰訊指責(zé)奇虎360不正當(dāng)競爭。而這種爭端模式又在奇虎360與百度中間的爭斗中得以復(fù)制。奇虎360指責(zé)百度壟斷,自己要給搜索市場帶來新的東西。而百度指責(zé)奇虎360的壟斷服務(wù)抄襲自己的產(chǎn)品,并且在運(yùn)行中破壞自己的商業(yè)模式,從而采取網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)的方式予以反制。
  也許是由于3Q之戰(zhàn)中法院對360隱私保護(hù)的判定,也許是正在進(jìn)行的奇虎360與騰訊之間反壟斷訴訟的影響,也許是由于用戶對雙方之爭的冷漠,奇虎360與百度之間的爭執(zhí)悄悄地平靜下來,在奇虎360網(wǎng)站上可以正常使用百度的搜索服務(wù),百度也終止了網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)舉動(dòng)。事件似乎獲得完滿解決。
  騰訊與奇虎360的反壟斷訴訟正在進(jìn)行當(dāng)中。該訴訟引起的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中壟斷現(xiàn)象的討論正在法律界中進(jìn)行。
  作為一個(gè)新興的產(chǎn)業(yè)形態(tài),互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用及服務(wù)中的壟斷現(xiàn)象極難認(rèn)定。比如此次奇虎360與百度之間的爭執(zhí),奇虎360依據(jù)百度的市場份額可以指控百度壟斷,而百度也可以基于奇虎360在免費(fèi)殺毒市場中的領(lǐng)導(dǎo)地位指控奇虎360壟斷。要進(jìn)行搜索,可能選擇百度的人多;要進(jìn)行殺毒,可能選擇奇虎360的多。那么,誰是誰的看門人?百度為奇虎360用戶提供上游產(chǎn)品?還是奇虎360為百度用戶看門?
  這種邏輯同樣也可以適用于騰訊與奇虎360的爭執(zhí):騰訊的QQ是奇虎360用戶的上游產(chǎn)品?還是奇虎360提供的免費(fèi)殺毒軟件是騰訊QQ用戶的看門人?奇虎以反壟斷的名義刺向別人的劍,會(huì)不會(huì)傷到自己?
  在市場的壟斷結(jié)構(gòu)被技術(shù)發(fā)展及商業(yè)創(chuàng)新打破之后,去中心化的結(jié)構(gòu)本可以釋放無可估量的市場創(chuàng)新力量。而市場創(chuàng)新力量的最后總對決之地,在市場,而不是在法院;在價(jià)值規(guī)律,而不是競爭法體制。在這個(gè)意義上,頻頻在去中心化市場上以反壟斷的姿態(tài)求助于其他場合的競爭法,可能找錯(cuò)了地方。市場競爭的主要部分如果是由競爭法完成的,那么,這個(gè)市場的所有參與者其實(shí)可能實(shí)際上是害怕競爭的,而這個(gè)市場的所有競爭參與者尚待找到自信去創(chuàng)新,去競爭,而不是去指控。

  互聯(lián)網(wǎng)市場是江湖還是社會(huì)

  如果非要在一個(gè)獨(dú)立、自主的用戶社區(qū)或用戶社會(huì)樹立一個(gè)英雄的話,非互聯(lián)網(wǎng)莫屬。它的去中心化特質(zhì)使得用戶更強(qiáng)大,更自由。它使得用戶脫離了強(qiáng)人掌控的江湖,使得自己可以自由地作出選擇。
  奇虎360和百度之爭的落幕告訴我們,這個(gè)社區(qū)和這個(gè)社會(huì)正在成長。而一個(gè)成熟的用戶社區(qū)終將會(huì)迎來一個(gè)以創(chuàng)新為主題的互聯(lián)網(wǎng)市場。在對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)市場作出是否壟斷的法律判斷之前,這是所有法律工作者及研究者都要認(rèn)識到的事實(shí)。因?yàn)樵谶@個(gè)市場中,最終留給用戶的,不是江湖,而是一個(gè)社區(qū),一個(gè)社會(huì)。

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