●我國旅游業(yè)已經(jīng)是市場化程度很高的行業(yè)，旅游法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮和保障市場機制在旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是，《旅游法(草案)》更像是一部旅游業(yè)的行政管理法。
●在市場經(jīng)濟體制下，旅游法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自律機制在維護旅游市場秩序、促進旅游業(yè)發(fā)展中的作用。
●對于一些在旅游活動中經(jīng)常出現(xiàn)的、具有旅游業(yè)特點的、其他法律沒有規(guī)定或依據(jù)其他法律不能得到有效處理的事項，旅游法應(yīng)當(dāng)給予規(guī)定。
我國的旅游業(yè)近年來發(fā)展很快，但在市場秩序、服務(wù)質(zhì)量、安全保障等方面還存在很多問題，需要一部規(guī)范旅游法律關(guān)系的法律。2009年，旅游法開始起草，不久前，全國人大財經(jīng)委員會審議通過了《旅游法(草案)》。但是，這部草案仍有待修改、改進。
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草案沒有充分體現(xiàn)發(fā)揮市場機制的理念 |
我國旅游業(yè)已經(jīng)是市場化程度很高的行業(yè)，旅游法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮和保障市場機制在旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是，《旅游法(草案)》更像是一部旅游業(yè)的行政管理法。
例如，過多地設(shè)定政府在旅游業(yè)發(fā)展中的權(quán)限，動輒設(shè)置“國家”在旅游發(fā)展和管理上的權(quán)限與義務(wù)；行政管理事項的規(guī)定明顯多于民事關(guān)系事項的規(guī)定，特別是設(shè)計了為數(shù)眾多的行政許可事項。
在市場經(jīng)濟體制下，旅游法應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自律機制在維護旅游市場秩序、促進旅游業(yè)發(fā)展中的作用。但是草案對旅游業(yè)自律組織事項，只用了一個條款進行規(guī)定，明顯與旅游業(yè)自律組織的應(yīng)有作用不相符合。其實，維持旅游市場秩序的許多事項，如導(dǎo)游人員資格授予、一般性違規(guī)行為的處罰等，促進旅游市場發(fā)展的許多事項，如從業(yè)人員的培訓(xùn)、旅游形象宣傳等，由旅游業(yè)協(xié)會組織實施即可。
在一些具體制度上，草案也表現(xiàn)出計劃經(jīng)濟理念。例如草案第十二條規(guī)定，“旅游者有權(quán)要求旅游經(jīng)營者按照約定提供質(zhì)價相符的產(chǎn)品和服務(wù)�！逼鋵�，“質(zhì)價相符”，只有在價格管制中才有意義。在沒有價格管制的情形下，法律不必強調(diào)質(zhì)價相符。用法律強制“質(zhì)價相符”，體現(xiàn)的是計劃經(jīng)濟理念。
另外，草案賦予旅游行政管理機關(guān)的權(quán)力過大，也不符合市場經(jīng)濟法治理念。例如，草案第七十五條規(guī)定的查封、扣押權(quán)力，按照草案有關(guān)條款的規(guī)定，兩個旅游執(zhí)法人員就可以查封、扣押旅游經(jīng)營者的財產(chǎn)或資料，權(quán)力實在過大。這種權(quán)力若被濫用，會嚴重侵害旅游經(jīng)營者的合法權(quán)利。
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草案的體系結(jié)構(gòu)不夠適當(dāng) |
草案第三章“旅游規(guī)劃和促進”的許多內(nèi)容，屬于國家產(chǎn)業(yè)政策范疇，特別是其中有過多的內(nèi)容屬于政府部門的內(nèi)部工作技術(shù)規(guī)范，不宜都以法律形式來規(guī)定。草案第三章應(yīng)當(dāng)簡化為旅游業(yè)發(fā)展的基本原則，規(guī)定于總則部分。
第四章“旅游經(jīng)營”包含了兩部分性質(zhì)不同的內(nèi)容，一是旅行社的經(jīng)營與管理；二是旅游資源的利用，如有關(guān)景區(qū)、露營等的規(guī)定。旅行社與旅游者的法律關(guān)系、旅游景區(qū)與旅游者的法律關(guān)系，兩者之間存在較大差異，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一章中。建議單設(shè)一章“旅行社”，專門規(guī)定旅行社的設(shè)立、旅行社業(yè)務(wù)許可、旅行社與旅游者之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系、旅游活動中旅行社與旅游者之間的責(zé)任承擔(dān)、旅行社與導(dǎo)游或領(lǐng)隊之間的法律關(guān)系、組團社與地接社之間的法律關(guān)系等。
另外，應(yīng)當(dāng)設(shè)立“旅游資源利用”一章，有關(guān)景區(qū)的事項應(yīng)規(guī)定該章中，例如規(guī)定景區(qū)的設(shè)立與使用原則、景區(qū)開業(yè)的審批程序、景區(qū)管理人的資格與職責(zé)、景區(qū)安全責(zé)任、景區(qū)與旅游者之間的法律義務(wù)關(guān)系、景區(qū)與導(dǎo)游之間的法律關(guān)系、景區(qū)門票價格制度、露營地提供者的責(zé)任等。
第八章“權(quán)利救濟”，不過是糾紛解決機制問題，其中并不需要旅游法有獨特制度安排，該章應(yīng)當(dāng)刪除。
行業(yè)自律應(yīng)當(dāng)是旅游業(yè)管理的重要內(nèi)容，應(yīng)有專章予以規(guī)定。
草案經(jīng)常將不同性質(zhì)的事項歸納到一條中，這不便于法律適用。草案中這種情形甚多，例如，第九十三條把收取小費和收受賄賂放到一條，其實兩者性質(zhì)相差很大，應(yīng)當(dāng)分條規(guī)定。再如，“零團費”、“強迫購物”是當(dāng)前旅游活動中常見的違法違規(guī)情形，有關(guān)禁止措施應(yīng)當(dāng)各以專門條款詳細予以規(guī)定，但是草案卻將這兩類事項規(guī)定在第三十七條一條之中。
對于一些在旅游活動中經(jīng)常出現(xiàn)的、具有旅游業(yè)特點的、其他法律沒有規(guī)定或依據(jù)其他法律不能得到有效處理的事項，旅游法應(yīng)當(dāng)給予規(guī)定。
但是，草案對旅游活動中的許多重要事項未作規(guī)定，例如，旅行社無條件的合同后義務(wù)、景區(qū)管理人制度、景區(qū)的安全保障義務(wù)與責(zé)任、自助游組織者的責(zé)任、露營地提供者的責(zé)任、未經(jīng)許可在他人土地上露營受到損害的責(zé)任、非法進入景區(qū)受到損害的責(zé)任、旅游廣告不實的責(zé)任等等，草案都未涉及。
一是草案的許多規(guī)定缺乏可歸責(zé)性
草案整個第三章都屬于行業(yè)政策的規(guī)定，如有違反也不可能法律上歸責(zé)，起碼不能依據(jù)旅游法歸責(zé)。草案規(guī)定了許多旅游者的憲法性權(quán)利，例如第九、第十、第十三、第十四條規(guī)定的旅游者權(quán)利。這些憲法性權(quán)利寫在旅游法中，只有宣示意義，如果不能實現(xiàn)，旅游法的責(zé)任機制也不能有效地提供保障。草案規(guī)定了一些強制性規(guī)定，卻沒有規(guī)定該強制性規(guī)范被違反的法律后果，例如，草案第四十三條規(guī)定了“景區(qū)門票價格變動應(yīng)提前6個月公布”，但對于違反該條的法律后果如何，卻沒有規(guī)定。
二是草案規(guī)定的責(zé)任制度有較多不妥當(dāng)之處
例如，草案第八十七條第二項規(guī)定的“向不合格的供應(yīng)商訂購產(chǎn)品和服務(wù)”責(zé)任，未區(qū)分出于故意還是過失。再如，草案存在責(zé)任設(shè)置“輕者重，重者輕”的情形。如草案第八十九條，導(dǎo)游或者領(lǐng)隊私自承攬業(yè)務(wù)，或者擅自變更、替換旅游行程和線路的，就要吊銷導(dǎo)游證、領(lǐng)隊證，三年內(nèi)不得重新申請；而對于性質(zhì)更為惡劣、后果更為嚴重的甩團行為，草案第九十一條只規(guī)定暫扣導(dǎo)游證1個月至3個月，導(dǎo)致旅游者滯留的，才吊銷導(dǎo)游證。
三是草案沒有堅持依本法追責(zé)的立法技術(shù)
例如草案中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定，就不妥當(dāng)。因為刑事責(zé)任只能根據(jù)刑法追究，而不能根據(jù)旅游法追究，在旅游法中規(guī)定刑事責(zé)任，實質(zhì)是立法空話。再如，草案第八十七條第六項規(guī)定的以低于成本進行旅游經(jīng)營的情形，依據(jù)反不正當(dāng)競爭法即可追責(zé)，旅游法不必特別規(guī)定。
四是法律責(zé)任規(guī)范的體系安排不適當(dāng)
例如“法律責(zé)任”一章，除了無實際立法價值的“刑事責(zé)任條款”外，全部都是有關(guān)行政責(zé)任的規(guī)定，該章的名稱其實可以叫作“行政法律責(zé)任”。旅游法既然設(shè)置了“法律責(zé)任”專章，就應(yīng)當(dāng)把旅行社和旅游者的違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、以及免責(zé)事由等，規(guī)定于其中。
一是草案中有的概念不準(zhǔn)確
例如，草案第二條將“旅游”概念的界定為“本法所稱旅游，是指自然人為休閑、娛樂、游覽、度假、探親訪友、就醫(yī)療養(yǎng)、購物、參加會議或從事經(jīng)濟、文化、體育、宗教活動，離開常住地到其他地方，連續(xù)停留時間不超過12個月，并且主要目的不是通過所從事的活動獲取報酬的行為”。這一概念的內(nèi)容表述極不準(zhǔn)確，內(nèi)涵泛泛，外延不清。建議可以這樣簡介規(guī)定，“本法所稱的旅游，是指自然人為休閑娛樂目的，通過旅行社協(xié)助或自助方式，利用旅游資源、場所或設(shè)施的活動”。
又如，“景區(qū)”究竟是區(qū)域還是主體，草案規(guī)定的不清楚。按照草案第九十四條，“景區(qū)”是主體的表述；而按照草案對于“景區(qū)”的定義，則“景區(qū)”是場所或區(qū)域。還有，草案中濫用“國家”概念，在許多條文中，動輒使用“國家”字樣。
二是草案條文表述有一些語法錯誤
在草案條文中，還有一些語法錯誤，主要是主語不明、定語限制范圍過寬等。例如，草案第四條、第七十九條的主語使用不當(dāng)。再如，草案第九十一條規(guī)定“吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證和導(dǎo)游證”，而導(dǎo)游證不是屬于旅行社的，應(yīng)當(dāng)是屬于導(dǎo)游個人的。
三是有一些規(guī)定的內(nèi)容毫無意義
例如，草案第十一條規(guī)定：“國家機關(guān)、企事業(yè)單位和社會組織職工有權(quán)利用法定節(jié)假日、周休日或者帶薪年休假進行旅游活動”。該條究竟是“休假權(quán)”的規(guī)定，還是“旅游權(quán)”的規(guī)定，表述不明，應(yīng)當(dāng)刪除。
四是對分項表述沒有妥當(dāng)?shù)倪\用
有一些條款，分項表述將更為清晰，但草案未能妥當(dāng)運用。例如，草案第四十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)旅游經(jīng)營規(guī)范的規(guī)定、第五十條關(guān)于旅游經(jīng)營者報告義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定等，最好采用分項表述的方式。