上市公司虛假陳述的維權(quán)案例日漸增多，近一個(gè)月，就有寶安地產(chǎn)、寧波富邦兩起，但在這些維權(quán)案例中鮮見基金公司的身影。
　　上市公司虛假陳述，基金公司不參與維權(quán)是有原因的。上市公司發(fā)生虛假陳述，按《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》），法院在認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系時(shí)，對(duì)普通投資者實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，他們只需為此提供“買入與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；買入時(shí)間在虛假陳述實(shí)施日及以后、揭露日或者更正日之前；買入證券或持續(xù)持有證券發(fā)生虧損”等證據(jù)。而基金公司具有足夠的專業(yè)優(yōu)勢(shì)、信息資源與資本實(shí)力，并非信息不對(duì)稱的弱勢(shì)方，因此并不享有舉證倒置的權(quán)利，而需提交更多的證據(jù)，包括提供自身盡職調(diào)查報(bào)告等足以證明盡了專業(yè)投資管理人責(zé)任的證據(jù)。
　　但基金公司如何證明自己對(duì)投資作了盡職的調(diào)查，并無明確定義。另外，《若干規(guī)定》還規(guī)定，如果明知有虛假陳述而投資，或者惡意投資、操縱證券價(jià)格的，則其損失與被告的虛假陳述之間不存在因果關(guān)系。因此，在之前大成基金公司起訴銀廣夏虛假陳述等案例中，基金公司多敗訴。基金要獲得民事賠償，遠(yuǎn)比普通投資者艱難。尤其目前不管基金盈虧狀況、不管基金公司是否主動(dòng)對(duì)上市公司的虛假陳述提起訴訟，基金管理人管理費(fèi)都照收不誤，基金公司為基金持有人維權(quán)的積極性非常有限。
　　要改變這種現(xiàn)狀，就需要考慮是否應(yīng)由基金公司代為基金維權(quán)。按老《基金法》（將實(shí)施到5月底），由基金管理人代表基金持有人利益行使訴訟權(quán)；新《基金法》第二十條同樣做出上述同樣規(guī)定，筆者認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定已不合時(shí)宜。
　　新《基金法》第四十九條規(guī)定，按照基金合同約定，基金持有人大會(huì)可設(shè)日常機(jī)構(gòu)，由基金持有人大會(huì)選舉產(chǎn)生的人員組成。由此，在契約型基金運(yùn)作鏈條中，出現(xiàn)了基金持有人大會(huì)設(shè)立的日常機(jī)構(gòu)、基金管理人、基金托管人等現(xiàn)實(shí)主體，那么，誰最能代表基金持有人利益？毫無疑問應(yīng)是“日常機(jī)構(gòu)”。因?yàn)樗�由“民選”產(chǎn)生，應(yīng)更能代表基金投資者利益。顯然，理應(yīng)由“日常機(jī)構(gòu)”來代行基金有關(guān)法律行為，絕對(duì)輪不到基金管理人頭上；而且這些法律權(quán)利還應(yīng)包括基金投資股票所衍生的在上市公司治理中的投票權(quán)等。
　　盡管證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)去年12月正式發(fā)布實(shí)施的《基金管理公司代表基金對(duì)外行使投票表決權(quán)工作指引》，對(duì)基金管理公司行使投票表決權(quán)作了規(guī)范和完善，但無論其中防范基金管理人利益輸送行為如何有效，畢竟基金管理人有自己的利益，很難與基民利益一致。當(dāng)然基金份額持有人大會(huì)“日常機(jī)構(gòu)”的有關(guān)工作人員在投票時(shí)也可能有自己的利益，但其與基民的利益沖突遠(yuǎn)沒有基金管理人那么厲害；如果為了一點(diǎn)投票“回扣”而出賣基金份額投資者利益，在出賣其他人利益的同時(shí)，也等于出賣了自己的利益，所得未必大于所失。而且，這些問題可以通過基金份額持有人大會(huì)內(nèi)部機(jī)制來解決，遠(yuǎn)比約束“外人”來得容易和有效。
　　目前契約型基金沒有法人地位，這也不利于基金提起訴訟等維權(quán)活動(dòng)。筆者認(rèn)為，由于有了基金持有人大會(huì)設(shè)立的“日常機(jī)構(gòu)”依托，完全可以就此賦予契約型基金的法人地位，甚至可以明確其法定代表人。由于基金持有人大會(huì)的“日常機(jī)構(gòu)”基本相當(dāng)于公司董事會(huì)，因而可由基金持有人大會(huì)“日常機(jī)構(gòu)”負(fù)責(zé)人擔(dān)任基金的“法定代表人”。
　　授權(quán)“日常機(jī)構(gòu)”作為基金利益代言人之后，對(duì)于上市公司虛假陳述損害基金利益的，“日常機(jī)構(gòu)”應(yīng)責(zé)成基金公司拿出有力證據(jù)，證明自己盡了專業(yè)投資管理人的責(zé)任，以獲取上市公司民事賠償；假若基金公司自身在其中失責(zé)、甚至明知虛假陳述而投資，“日常機(jī)構(gòu)”應(yīng)向基金公司追討損失，并將所得歸還基金持有人。