最近，證監(jiān)會再次回復(fù)北京中能興業(yè)公司對“渾水式做空”合法性的詢問，筆者認(rèn)為，此次回復(fù)等于給渾水式做空留下可行口子。
　　今年3月初，中能興業(yè)給證監(jiān)會去函請求確認(rèn)做空的合法性，即投資研究機(jī)構(gòu)通過分析研究與實(shí)地調(diào)查等手段，對發(fā)現(xiàn)的有疑問證券先融券賣出，然后再發(fā)布看空的報(bào)告以謀求利益。4月17日證監(jiān)會回復(fù)列舉了兩個(gè)現(xiàn)有法規(guī)予以間接回復(fù)，首先是發(fā)布證券研究報(bào)告需向證監(jiān)會取得業(yè)務(wù)資格；其次是禁止以編造、傳播或者散布虛假不實(shí)信息等不正當(dāng)手段，影響證券價(jià)格波動并獲取經(jīng)濟(jì)利益。
　　但這個(gè)回復(fù)顯然沒有解答核心疑問，由此中能興業(yè)再次詢問，證監(jiān)會7月5日也再次回復(fù)，其中部分重申了第一次回復(fù)內(nèi)容，另外也針對疑問做了一些直面回復(fù)。首先，如果發(fā)表的文章限于陳述事實(shí)、不含“投資分析、預(yù)測或建議”及“證券估值、投資評級等投資分析意見”內(nèi)容，不屬于證券投資咨詢業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為，其潛臺詞是這樣的事人人可為。其次，對于“公布真實(shí)可靠的調(diào)查研究信息，但影響了證券價(jià)格波動，機(jī)構(gòu)因而獲利，是否涉嫌構(gòu)成操縱市場”，以及“對發(fā)現(xiàn)的有疑問證券先融券賣出，再發(fā)布看空報(bào)告以及謀求利益的行為是否違反《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)”的問題，現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有明文規(guī)定，需要有關(guān)部門依據(jù)法定程序，根據(jù)具體事實(shí)、證據(jù)作出認(rèn)定。筆者認(rèn)為，由于對老百姓而言，法無禁止即可為，也即渾水式做空可行、留有活口子，但也不排除有些做空行為違法。
　　目前對“先行買入或賣出、然后再發(fā)布看多或看空報(bào)告”行為的規(guī)范，主要是證監(jiān)會在《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》禁止“搶先交易操縱”，即禁止證券咨詢機(jī)構(gòu)等及其人員進(jìn)行“搶帽子”交易，其中違法主體僅包括有咨詢資格的機(jī)構(gòu)，普通大眾并不在列。
　　由此，證監(jiān)會的此次回復(fù)，或可說明對于普通公眾“先行買入或賣出、然后再發(fā)布看多或看空報(bào)告”做法，其禁忌可能更少。事實(shí)上，美國股市的嚴(yán)格監(jiān)管環(huán)境，不僅包括證監(jiān)會的監(jiān)管，還包括交易所、審計(jì)機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、媒體、對沖基金、個(gè)人投資者等方面的監(jiān)督，由此形成“全民監(jiān)督”氛圍�！叭�民監(jiān)督”少不了動力機(jī)制，對個(gè)人投資者、對沖基金等主體而言，渾水式做空利益鏈就是產(chǎn)生監(jiān)督動力的重要來源。A股市場也無疑需要這樣的機(jī)制。
　　證券市場法規(guī)體系復(fù)雜，稍不注意就可能觸碰法規(guī)紅線，此次證監(jiān)會與市場主體雙方互動問答，對幫助市場主體盡快了解法律、感知法律邊界紅線作用很大，對推動市場健康發(fā)展無疑具有積極作用。當(dāng)然，證監(jiān)會此次回復(fù)可能又會讓人們產(chǎn)生新的疑問，什么類型的“公布真實(shí)可靠的調(diào)查研究信息，影響證券價(jià)格波動并進(jìn)而獲利”行為才完全合法，才不會觸碰法律紅線，這或許等待進(jìn)一步明確。根據(jù)筆者自己的研究和理解，合法的先行交易應(yīng)具備以下條件：
　　首先，發(fā)布的信息不包含虛假信息。這無需細(xì)言。其次，報(bào)告發(fā)布者所依據(jù)的信息應(yīng)是正當(dāng)渠道得來。即使是發(fā)布真實(shí)信息，如果是內(nèi)幕信息或不當(dāng)渠道得來，潛伏交易也可能違法。美國有個(gè)Tony Elgindy案例，他通過一個(gè)腐敗FBI探員從政府秘密數(shù)據(jù)系統(tǒng)中獲得信息，并利用公司的負(fù)面信息做空獲利，后被判犯有共謀欺詐等罪名。另外，某些特殊情況下，即使一切都看似沒有問題，但也可能有人蓄意利用先行潛伏手法、實(shí)施欺詐行為，這或是最需要證監(jiān)會予以明確的情況。其三，發(fā)布報(bào)告的同時(shí)應(yīng)公布發(fā)布者的倉位情況（包括多倉和空倉）。歐盟和德國等規(guī)定，構(gòu)成違法搶先交易的一個(gè)前提是證券研究報(bào)告發(fā)布者“沒有披露其中的利益沖突”，發(fā)布報(bào)告同時(shí)公布倉位情況，由此人們才能防范其中利益沖突。