■從法律上，政府與融資平臺公司是兩個法律主體，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當由政府承擔，融資平臺公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù)。
■從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用、維護社會穩(wěn)定角度來講，應(yīng)當適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù)。
■此外，依據(jù)關(guān)聯(lián)交易制度、股東出資制度、擔保制度的法律規(guī)定，地方政府都應(yīng)該為其行為承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任。
據(jù)報道，審計署對地方政府性債務(wù)的審計結(jié)果將于近日公布，這將對中國未來地方政府性債務(wù)的管控提供有力的數(shù)據(jù)支持。根據(jù)國務(wù)院辦公廳2011年頒布的《地方政府性債務(wù)審計工作方案》，審計的范圍主要包括三類，一是地方政府負有償還責任的債務(wù)，二是地方政府負有擔保責任的債務(wù)，三是其它相關(guān)債務(wù)。在本次審計中，我們預(yù)計審計的范圍應(yīng)該是這三類。從方案的內(nèi)容來看，這三類債務(wù)中均包含政府融資平臺公司所負債務(wù)，事實上，本次審計中最受關(guān)注的就是政府融資平臺公司所產(chǎn)生的政府性債務(wù)。
雖然，為全面摸清地方政府可能承擔的債務(wù)風險，此次審計也會將所有政府融資平臺公司所負債務(wù)均納入政府性債務(wù)之列。但是從法律上，政府與融資平臺公司是兩個法律主體，應(yīng)當責任自負，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當由政府承擔,融資平臺公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù)。顯然,從審計的角度，由于政府融資平臺公司設(shè)立背景、經(jīng)營狀況、運作模式等存在很大的差異，審計署很難從法律上做精確的判斷。
從整體上來講，政府承擔融資平臺公司債務(wù)主要基于以下法律制度：
依公司法人人格否認制度 政府應(yīng)連帶清償融資平臺債務(wù)
融資平臺公司一般都是按照《公司法》進行登記的，或登記為國有獨資公司，或登記為多個股東的有限責任公司。公司獨立法人人格制度和有限責任制度是公司制度的基石，能夠?qū)⑵湄熑蜗薅ㄔ诔鲑Y義務(wù)范圍內(nèi)，限制股東的投資風險，從而促進了公司制度的蓬勃發(fā)展。
但是，有的股東（尤其是控制股東）濫用公司法人獨立人格，以公司名義對外進行交易，卻將利益歸于自己，在存在責任時又以法人獨立人格為由規(guī)避其責任，最為突出的就是“皮包公司”。為了規(guī)制這種現(xiàn)象，我國《公司法》大膽引進了法人人格否認制度，也叫“揭開公司面紗”、“股東直索責任”等，即在特定情形下，債權(quán)人可以突破公司法人獨立人格和股東有限責任制度，讓股東或者實際控制人承擔清償債務(wù)的責任。在作判斷的時候，實務(wù)界通常從人格混同、財產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同，綜合進行認定。
在一些地方，融資平臺公司和政府部門（例如招商引資部門）經(jīng)常存在一套人馬，兩塊牌子，相關(guān)人員往往既是政府官員，又是公司職員，公司董事會、監(jiān)事會未實質(zhì)成立，形同虛設(shè)，人格混同是容易認定的。公司運營和發(fā)展受地方政府控制，公司的財產(chǎn)作為政府部門的小金庫，政府隨意使用，其財產(chǎn)混同也不難認定。公司的業(yè)務(wù)與政府部門的業(yè)務(wù)往往也很難區(qū)分，同樣都是為地方發(fā)展籌措資金，業(yè)務(wù)混同亦不難認定。從后果上來看，這種混同確實損害了公司債權(quán)人的利益，因為公司融來的資金，被政府占有和使用，公司用于清償債務(wù)的財產(chǎn)減少。因此，對于一些融資平臺公司，適用法人人格否認規(guī)則不存在任何理論上的障礙。
《公司法》第六十四條規(guī)定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任�！边@是對一人公司所作的特別規(guī)定，因為一人公司濫用法人獨立人格的情形非常普遍。實際上，我們認為地方政府設(shè)立的融資平臺公司作為國有獨資公司也是一人公司的一種，在理論上也不應(yīng)有別于一般的一人公司，然而遺憾的是《公司法》規(guī)定國有獨資公司不適用一人公司一節(jié)的規(guī)定。
由于司法實踐中對公司法人人格否認的適用并不多見，而當司法機關(guān)面對的是融資平臺公司和地方政府的時候，其適用難度不言而喻。但是，從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用，維護社會穩(wěn)定角度來講，適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù)是無可爭議的。
依關(guān)聯(lián)交易制度 政府損害融資平臺利益應(yīng)賠償
《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。”這是公司法對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的規(guī)定。對于關(guān)聯(lián)關(guān)系，依據(jù)《公司法》的規(guī)定，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。關(guān)聯(lián)交易制度的宗旨是防止關(guān)聯(lián)關(guān)系人利用對公司的控制或?qū)緲I(yè)務(wù)的參與，無償或者以不合理價格取得公司財產(chǎn)。
眾所周知，融資平臺公司設(shè)立主要是緩解地方政府民生壓力和財政壓力，平臺公司所借銀行、信托款項往往直接或間接為政府所用。因此，所有的平臺公司融資行為基本上都應(yīng)受到關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制。
依據(jù)《公司法》的規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易并不當然無效，也并不當然產(chǎn)生政府債務(wù)。政府對融資平臺公司進行賠償?shù)那疤崾顷P(guān)聯(lián)交易構(gòu)成不正當?shù)睦孑斔�，如果關(guān)聯(lián)交易中，融資平臺公司獲得了對價，且對價是公允的，那么就應(yīng)當認定政府不承擔融資平臺公司的損失賠償責任。
但是，在現(xiàn)實中，政府與融資平臺公司符合支付合理、公允對價的情形非常少見，普遍存在的是侵害融資平臺公司利益的關(guān)聯(lián)交易。例如，融資平臺公司融到資金后，將款項借給政府，政府使用時沒有利息的約定，而融資平臺公司卻要支付相應(yīng)的利息。又如，地方政府控制平臺公司，利用融資平臺公司舉債建設(shè)辦公大樓或購入辦公用品等，然后低價從融資平臺公司受讓，這樣操作損害融資平臺公司及債權(quán)人的利益，政府應(yīng)當賠償融資平臺公司的損失。
依股東出資制度 政府對出資不實等須擔責
我國《公司法》實行的是法定資本制原則，具體表現(xiàn)是，股東對公司的出資必須真實，非貨幣出資必須履行評估程序，出資后不得抽逃出資，公司在減資時有嚴格的程序要求。如果不履行出資義務(wù)，或履行出資義務(wù)后抽逃出資，應(yīng)當承擔補足出資的義務(wù)，并應(yīng)當承擔賠償公司損失。
從融資平臺公司成立的目的來看，融資平臺公司具有抽逃出資或虛假出資的原始動力。試想，地方政府因為缺錢才成立融資平臺公司，怎么可能用真金白銀去成立融資平臺公司呢？
現(xiàn)實中，融資平臺公司的設(shè)立主要是以當?shù)氐臉蛄�、道路、公園等固定資產(chǎn)及土地使用權(quán)等作為非貨幣出資，但由于監(jiān)管不力原因，往往存在同一固定資產(chǎn)或土地使用權(quán)設(shè)立不同公司，實際上是一種變相的抽逃出資行為。地方政府出資的非貨幣財產(chǎn)往往具有公益性，例如公園，這類財產(chǎn)根本不具備流轉(zhuǎn)的可能性，無論其評估的價值多高，都很難成為可用于清償公司對外負債的財產(chǎn)。地方政府在注冊成立融資平臺公司的過程中對土地使用權(quán)及其他固定資產(chǎn)的評估往往會出現(xiàn)虛高的情況，甚至有的地方政府利用已經(jīng)成立的融資平臺公司的銀行貸款成立新的融資平臺公司，這些都是出資不實或抽逃出資的表現(xiàn)。
依擔保制度 政府應(yīng)為其過錯承擔一半責任
所謂的地方政府負有擔保責任的債務(wù)，我們認為從法律上來講，如果地方政府負有擔保責任的債務(wù)其擔保的是融資平臺公司的債務(wù)，這種劃分或認定在法律上本身就是一個偽命題。我國《擔保法》第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外�！憋@然，地方政府為融資平臺公司擔保的債務(wù)不是法律規(guī)定的例外情形。從《擔保法》的角度上來講，即便地方政府的所謂擔保能夠從法律上認定，產(chǎn)生的也是賠償責任，而非擔保責任。我們可以對地方政府出具的函件分而論之：
承諾函、安慰函的問題
地方政府為幫助融資平臺公司獲得銀行貸款或進行其他類型融資時，為保證融資成功，往往會向債權(quán)人發(fā)出所謂承諾函、安慰函等，內(nèi)容往往為融資平臺公司所欠債務(wù)，政府將負責處理（注意，不是償還），確保投資方不遭受損失。問題在于，依據(jù)最高人民法院在2005年就佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛一案所作的判決，與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔保證責任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔保法意義上的保證。依照該判決的精神，地方政府如果出具的是上述內(nèi)容的承諾函和安慰函，不需要承擔任何責任。
擔保函的問題
如果地方政府對融資平臺公司的債務(wù)作出了明確的擔保，前文已述，其擔保行為無效，但地方政府并不是不承擔任何責任�！稉７ā返谖鍡l第二款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任�！薄稉７ㄋ痉ń忉尅返谄邨l進一步明確：“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承認民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”顯然，地方政府與債權(quán)人在擔保無效的問題上明顯都存在過錯，地方政府僅需就平臺公司不能清償部分承擔不超過二分之一的責任。
事實上，從維護金融穩(wěn)定和地方政府信用的角度來講，無論是承諾函、安慰函，還是明確的擔保函，我們認為地方政府性債務(wù)審計中將類似債務(wù)進行統(tǒng)計無疑是一個極為明智的決定。
此外，我們提醒審計部門，在審計中應(yīng)特別關(guān)注另外一種情形，即地方政府并不是通過融資平臺公司融資，而是通過普通的國有獨資或國有控股公司融資。如果普通國有獨資公司或國有控股公司的公司治理或?qū)ν鈧鶆?wù)存在上述制度適用情形，也應(yīng)列入政府性債務(wù)。從已有的文件來看，我們看不出審計部門充分關(guān)注了這一問題，我們認為，這也是不得不正視的問題。
總的來說，如果審計署將所有融資平臺公司的對外債務(wù)均納入政府負有清償責任的范圍，將政府出具的擔保函、安慰函、承諾函以及政府作出的財產(chǎn)擔保行為均納入審計范圍，其統(tǒng)計得來的數(shù)據(jù)應(yīng)當是高于從法律上講政府有義務(wù)承擔的責任范圍。如果在此情況下，審計機關(guān)對地方政府性債務(wù)問題表現(xiàn)出樂觀心態(tài)，那么，作為法律人，我們會比審計機關(guān)更加樂觀。
（作者單位：北京市朝陽區(qū)法院）