真正難的并不是不符合上市條件的公司該退不退，而是行政審核制向讓市場在資源配制中起決定性作用的注冊制的渡讓難，以及行政權(quán)力對“重融資輕回報”定位條件下的上市公司保護機制難退出。退市制度改革的實質(zhì)性推進不能消極等待《證券法》的修訂，而應(yīng)與推進注冊制改革結(jié)合起來。如果行政權(quán)力能早日按注冊制改革要求退出，那符合上市條件的企業(yè)還有為了迎合過行政審批關(guān)的需要而造假的必要么?不符合上市條件的公司退市還有什么二話可講么?
對欺詐發(fā)行重大違法行為和重大信息披露違法實行強制退市的規(guī)定，剛被市場稱贊為新一輪退市制度改革的“最大亮點”，隨即遭遇新中基連續(xù)六年造假，卻僅被并處以40萬元罰款，對相關(guān)個人罰款3萬至30萬元不等的事件。退市制度改革再次重復(fù)“制度向左，處理向右”的矛盾現(xiàn)象。
由于《關(guān)于改革完善并嚴(yán)格實施上市公司退市制度的若干意見(征求意見稿)》尚在公開征求意見期間，在對存在欺詐發(fā)行或者重大信息披露違法等重大違法公司實施強制退市的規(guī)定生效之前，新中基得以避過強制退市的厄運，也許并不意外。不過，新中基早在2012年3月就因涉嫌違反證券法律法規(guī)被新疆證監(jiān)局立案調(diào)查，而在歷經(jīng)兩年多后，偏偏在新退市規(guī)定公開征求意見的時差空間發(fā)布處罰決定，當(dāng)真就沒有一點讓其鉆“法不溯及既往”空子的故意?讓人不能不生疑。
對上市公司重大違法行為的退市，《證券法》并非沒有明確規(guī)定�！蹲C券法》第55條明確指出，上市公司有重大違法行為的，由證券交易所決定暫停其股票上市交易。新中基通過非關(guān)聯(lián)企業(yè)和設(shè)立空殼公司私下交易，2006年至2011年虛增利潤超過2.2億元。盡管據(jù)公司方面說明，實際應(yīng)為公司2006、2007年虛增凈利潤1.1億元，2008至2011年則實為虛減凈利潤約1.1億元，而其他經(jīng)證監(jiān)會調(diào)查認定的違法事實內(nèi)容均未變。據(jù)證監(jiān)會對新中基所查實有據(jù)的違法事實，交易所至少有權(quán)依《證券法》規(guī)定暫停新中基股票的上市。而將嚴(yán)重損害投資者權(quán)益、市場反響強烈且市場各方人士較為統(tǒng)一的欺詐發(fā)行和重大信息披露違法公司實行強制退市，按證監(jiān)會發(fā)言人的說法，是對現(xiàn)有法律制度在實踐操作層面的具體規(guī)范。一旦新版退市制度正式實施，交易所就可以名正言順地將新中基終止上市。換個角度來看，即使《證券法》并未明確授予交易所對有重大違法行為的上市公司處以終止上市的決定權(quán)，依據(jù)“新國九條”的“對欺詐發(fā)行的上市公司實行強制退市”，從行政性制度層面也可以視為證監(jiān)會推動重大違法強制退市的補充性依據(jù)。而證監(jiān)會在2011年就正式發(fā)布的《信息披露違法行為行政責(zé)任認定規(guī)則》，早就為信息披露重大違法行為的認定明確了具有可操作性的具體規(guī)則。換句話說，新中基“該退不退”，與此前南紡股份、萬福生科、綠大地案例等一樣，不僅是法不到位或退市制度缺乏可操作性的怪胎，更是“重融資輕回報”的市場定位的產(chǎn)物。
據(jù)查，新中基曾兩次成功再融資，累計募資近10億，靠的也是造假，其每次推出再融資計劃所仰賴的所謂良好業(yè)績或成長性預(yù)期，無不恰好與虛增或虛減凈利潤的造假相謀而合。根據(jù)最高人民檢察院和公安部對《刑法》第161條的補充規(guī)定：依法負有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：虛增或虛減利潤達當(dāng)期披露利潤總額30%以上的;在公司財務(wù)會計報告中將虧損披露為盈利，或?qū)⒂稙樘潛p的;多次提供虛假的或隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或多次對依法應(yīng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露的。2006、2007年新中基虛增利潤占經(jīng)核查更正后凈利潤的138.57%，2008年虛減利潤則占經(jīng)核查更正后凈利潤的68.57%。這等情形姑且不論是否足以按退市論處，至少也該追究其刑責(zé)�，F(xiàn)在卻只罰了區(qū)區(qū)40萬元，還容忍其留在股市里，投資人又不怎能不多問一個為什么?
早在2007年，臺灣學(xué)者熊秉元在“法律經(jīng)濟學(xué)”課堂上就曾說過：“法學(xué)以公平正義為標(biāo)桿�？墒�，對于如何追求公平正義，如何操作這個標(biāo)桿，卻幾乎是一片空白。”
無可否認，一方面，行政權(quán)力需要足夠強大，才有足夠的強制力去指導(dǎo)和幫助市場做好它該做的事。但另一方面，行政權(quán)力的運用不可能不帶有一定利益傾向。假如行政權(quán)力過分強大，以至于可不受約束，就很容易任意侵犯市場主體的財產(chǎn)權(quán)利，或使一部分市場主體有更多機會和空間任意榨取和占有另一部分市場主體的財產(chǎn)和權(quán)利。
一般來說，如果僅僅因為法不到位而造成退市難，那么，這個問題早晚也有可能隨著《證券法》的修訂進入議事日程而“事變則法移”，得以較為妥善解決。但是，依法應(yīng)退市的公司之所以未能如證監(jiān)會在針對此次征求意見稿答記者問中所說的“出現(xiàn)一家、退市一家”，問題顯然不僅在于法不到位，而主要還是注冊制改革推進不到位。真正難的并不是不符合上市條件的公司該退不退，而是行政審核制讓位給讓市場在資源配制中起決定性作用的注冊制的渡讓難，以及行政權(quán)力對“重融資輕回報”定位條件下的上市公司保護機制難退出。
古人云：“揚湯止沸，不如釜底抽薪”。與重大違法尤其是重大信息披露違法的強制退市，即對重大違法和重大信息披露違法行為的事后監(jiān)管相比，將重大違法和重大信息披露違法行為消弭于發(fā)行上市前的萌芽狀態(tài)，顯然重要得多。如果行政權(quán)力能早日按注冊制改革的要求退出，那符合上市條件的企業(yè)還有為了迎合過行政審批關(guān)的需要而造假的必要么?不符合上市條件的退市還能有什么二話可講么?
當(dāng)然，退市制度改革的實質(zhì)性推進也不能消極等待《證券法》的修訂，而應(yīng)與注冊制改革的推進結(jié)合起來，按對接注冊制改革的要求主動改革，積極推進。凡有利于那些該退不退公司的制度性保護政策該改則改，凡不利于保護投資者權(quán)益的行政審批制或?qū)徍酥圃撏藙t退。只要行政權(quán)力的立腳點真正轉(zhuǎn)到維護投資者利益這邊來，而不再以保護上市公司的大股東、二股東們，及其相關(guān)食利階層的既得利益為己任，并不再繼續(xù)以保護投資者利益的名義為本該退市者設(shè)立從緩?fù)说讲煌说摹罢砥凇焙蛣?chuàng)造“重新上市”的機會，退市也就不至于成為難題。在注冊制的陽光下，發(fā)行上市的市場化、法治化、常態(tài)化，與主動退市、強制性退市相得益彰，將重建市場的誠信和互信。
