●一些技術(shù)密集型跨國企業(yè)依靠其產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)和技術(shù)優(yōu)勢，以知識產(chǎn)權(quán)保護之名，行知識產(chǎn)權(quán)濫用之實。IDC案和高通案說明知識產(chǎn)權(quán)濫用行為應(yīng)引起高度重視，知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制將成為執(zhí)法的重要內(nèi)容。
●有評論者主張，反壟斷法不應(yīng)當干涉知識產(chǎn)權(quán)的高定價，除非高定價涉及排他行為。該論調(diào)基于美國實踐，曲解我國《反壟斷法》。
●個別國家不通過反壟斷法直接規(guī)制不公平定價，是例外而非“慣例”。不能將個別國家的例外情況標榜成反壟斷規(guī)制的“國際共識”。
美國高通公司在無線通信標準必要專利市場和手機芯片市場上占有支配地位，其專利許可費被業(yè)內(nèi)稱為“高通稅”。近10余年來，高通專利許可模式與芯片銷售模式在歐美韓日及印度等地備受質(zhì)疑，反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷。
國家發(fā)改委的高通反壟斷調(diào)查源于舉報，始于2013年。發(fā)改委曾突擊搜查高通北京和上海公司，調(diào)查手機制造商、芯片制造商和其他相關(guān)企業(yè)，高通高層則三次到發(fā)改委接受調(diào)查及詢問。2014年7月11日，發(fā)改委披露了高通涉嫌壟斷行為的具體類型，提及高通總裁就該公司涉嫌違反《反壟斷法》的情況及解決路徑與發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局官員交換意見。備受矚目的高通反壟斷調(diào)查已進入深水區(qū)。
高通涉嫌壟斷行為“幾宗罪”
高通案是支配企業(yè)涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)，通過價格手段剝削客戶和消費者，排斥競爭、加強支配地位、實現(xiàn)高價的典型。
不公平高價許可費
高通以手機整機售價作為計算專利許可費的基礎(chǔ)，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》禁止的“以不公平的高價銷售商品”。
手機由芯片組、內(nèi)存卡、顯示器、電池等大量硬、軟件構(gòu)成，高通持有的2G、3G、4G標準必要專利全部體現(xiàn)于基帶芯片組。曾有調(diào)查稱手機芯片組約占手機總成本的5%至20%。以整機售價為計費基礎(chǔ)，無視高通標準必要專利不能覆蓋手機全部硬、軟件的事實，以及智能手機滿足個性化高附加值需求的趨勢，顯失公平。更荒唐的是，手機廠商的營銷費用、人工費、利潤也要交“高通稅”。
免費反許可
高通要求與被許可人交叉許可專利，但不向被許可人支付合理對價，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》禁止的“以不公平的低價購買商品”。
免費反許可無視被許可人持有的專利價值，間接抬高了高通專利許可費，打擊被許可人的技術(shù)創(chuàng)新。此外，高通通過免費反許可，向客戶提供“安全”的產(chǎn)品，因為所有相關(guān)專利都被高通整合，能夠避免專利糾紛，高通芯片自然更受歡迎，而弱勢芯片生產(chǎn)商則難以匹敵。但是，交叉許可的客觀必要性不能成為免費反許可的正當理由。
日本公正交易委員會曾于2009年發(fā)布禁令，禁止高通向日本廠商要求免費反許可，指出該行為導(dǎo)致廠商無法主張其知識產(chǎn)權(quán)，打擊廠商研發(fā)動力，損害技術(shù)市場的公平競爭。
對過期專利收費
據(jù)報道，高通對被許可方不提供清晰的專利清單，部分過期專利繼續(xù)存在于專利組合中。這導(dǎo)致被許可人為過期專利付費，客觀抬高了專利許可費，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》禁止的“以不公平的高價銷售商品”。
捆綁許可
高通將標準必要專利與非標準必要專利捆綁許可，涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》禁止的“沒有正當理由搭售商品”或“附加其他不合理的交易條件”。采取一攬子許可，既不明示過期專利，也不區(qū)分標準必要專利與非標準必要專利，這種模糊的許可方式使捆綁許可成為事實。
捆綁許可是高通主張其專利覆蓋整機的前提，使高通將其在標準必要專利市場的優(yōu)勢傳導(dǎo)至非標準必要專利市場，通過事實剝奪被許可人的選擇權(quán)，加強了專利組合的整體定價權(quán)，導(dǎo)致被許可人為非必要專利支付不必要的許可費。
同時，捆綁許可實質(zhì)排除、限制非必要專利市場的競爭，因為理性的被許可人不會為獲取替代技術(shù)而二次付費。
捆綁銷售
高通將芯片銷售與專利許可相捆綁，廠商不和高通簽訂專利許可協(xié)議就無法購進高通芯片，同樣涉嫌違反《反壟斷法》。該行為將高通在芯片和專利兩個市場上的優(yōu)勢相互傳導(dǎo)，加強其在兩個市場上的支配地位，排斥競爭，實現(xiàn)不公平高價許可費。
高通對手機芯片收取低價，擠壓競爭對手利潤空間。競爭者無法像高通一樣靠專利許可收取可觀費用，最終被邊緣化或退出競爭，迫使手機廠商不得不使用高通芯片，轉(zhuǎn)而加強高通在專利許可市場的支配地位。盡管專利許可費貢獻了高通1/3的營業(yè)額，卻貢獻了70%的凈利潤。
業(yè)內(nèi)人士曾寄望于聯(lián)發(fā)科崛起而牽制高通。但在高通捆綁銷售模式下，即使聯(lián)發(fā)科發(fā)展再快，也是為高通打工，因為聯(lián)發(fā)科芯片無法繞過高通專利。高通要求聯(lián)發(fā)科提供客戶名單和銷量，直接向聯(lián)發(fā)科下游客戶收取專利費。換句話講，不管廠商使用誰的芯片，都逃不掉“高通稅”。
2002年在香港舉行的全球3G大會上，高通CEO雅各布曾強硬表態(tài)：“很多廠商希望自己有能力研發(fā)CDMA芯片，可這并不是輕松之舉。最終的結(jié)果是，很多廠商還是選擇了高通的芯片�！崩変N售可謂功不可沒。
韓國公平交易委員會于2009年向高通開出約2.08億美元罰單，因為高通使用條件折扣，將芯片與專利相捆綁，對僅購買高通技術(shù)但不購買高通芯片的廠商收取歧視性高許可費。公平交易委員會指出，高通的行為有力排斥芯片競爭者，將其在韓國芯片市場高達98%的份額維持了10余年。
我國《反壟斷法》規(guī)制不公平定價不以排他型濫用為前提
某些評論者主張，反壟斷法不應(yīng)規(guī)制支配企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)費率，費率無論有多高均是對創(chuàng)新的獎勵，除非該企業(yè)同時實施排他型濫用行為。
該論調(diào)基于美國實踐，對我國《反壟斷法》進行限縮解釋，曲解立法原意，缺乏合法性。同時，該論調(diào)與制衡標準必要專利持有人的FRAND原則所要求的公平、合理、無歧視精神相違背，使FRAND費率的反壟斷規(guī)制陷入尷尬之境。
支配企業(yè)的濫用行為可大致分為剝削型和排他型兩類。兩類行為在個案中經(jīng)常同時出現(xiàn)，比如歧視定價。
各國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗顯示，由于涉及到競爭性價格水平的認定，規(guī)制不公平定價具有相當高的難度和不確定性。然而，不公平定價的反壟斷規(guī)制并非不可完成的任務(wù)。如在英國2001年納普(Napp)制藥公司案中，過高定價與競爭性價格的差距如此顯著，一目了然。
此外，單獨的不公平定價案例(未伴有明顯的排他行為)存在于各國實踐中，特別是公用事業(yè)和國有企業(yè)的定價行為。如德國聯(lián)邦卡特爾局于2007年對35家天然氣供應(yīng)商涉嫌過高定價展開調(diào)查，最終以供應(yīng)商提交承諾促進競爭并向消費者支付4.44億歐元賠償而結(jié)案。
我國《反壟斷法》以保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益為主要立法目的，未明確區(qū)分剝削型與排他型濫用，明確禁止支配企業(yè)的不公平定價行為。因此，根據(jù)我國《反壟斷法》，不公平定價的規(guī)制不以支配企業(yè)實施排他型濫用為前提。
前述評論者曲解我國《反壟斷法》，意在為高通辯護。高通涉嫌收取不公平高價許可費是一系列剝削與排他行為共同作用的結(jié)果。因此，即使對《反壟斷法》進行限縮解釋，高通涉嫌不公平定價行為也應(yīng)依法受到規(guī)制。
“個別國家例外論”是種片面理解
根據(jù)經(jīng)合組織2011年政策圓桌報告《過高定價》，在提交答復(fù)的15個經(jīng)合組織成員國、歐盟以及8個觀察員國家與地區(qū)中，僅有美國、澳大利亞、墨西哥、印尼4國不直接通過反壟斷法規(guī)制單獨的過高定價行為，是“例外”而非“慣例”。這種例外有其歷史、經(jīng)濟和政治原因。前述各國一方面通過開放市場、促進競爭確保價格合理，另一方面以其他手段規(guī)制高價，并非對不公平高價放任自流。
有關(guān)不公平高價的爭論在世界范圍內(nèi)仍在繼續(xù)。但將“個別國家例外論”標榜成反壟斷規(guī)制的“國際共識”，為不公平高價行為披上效率與創(chuàng)新的炫目外衣，純屬斷章取義、誤導(dǎo)公眾。
值得注意的是，個別國家官方、企業(yè)及其顧問近年來大力呼吁：反壟斷法不是價格管制的恰當工具，自由定價權(quán)是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的核心；以反壟斷法干涉高定價、高利潤，企業(yè)創(chuàng)新與投資動力均有可能被嚴重挫傷。
主張審慎、穩(wěn)健的反壟斷執(zhí)法有理有據(jù)，是現(xiàn)代反壟斷制度的必然要求，但沒有理由武斷地將定價行為的反壟斷規(guī)制簡單等同于價格管制。而且，定價行為的反壟斷規(guī)制并不要求執(zhí)法機構(gòu)必須明確設(shè)定具體費率。比如，在IDC案中，發(fā)改委未直接干預(yù)許可費率，通過限制IDC濫用禁令救濟而保護善意被許可人，為消除該案涉嫌壟斷行為的后果提供了有效救濟。
此外，規(guī)制不公平高價可能挫敗創(chuàng)新與投資的觀點不應(yīng)被夸大。正如高通案所展示的，對于支配企業(yè)制定的高價或區(qū)別定價，客戶往往因為別無選擇而不得不承受，客戶與競爭者的創(chuàng)新與投資動力均備受打擊。在支配企業(yè)及其客戶和競爭者之間厚此薄彼的反壟斷執(zhí)法缺乏合理性與正當性。
因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對支配企業(yè)限制競爭、攫取最大利潤、損害消費者福利的壟斷行為需要保持警惕，根據(jù)個案具體情形及中國市場競爭條件，批判借鑒他國經(jīng)驗，作到有理有利有節(jié)，切實維護市場公平競爭。
高通對其行為的公平性和正當性應(yīng)依法承擔(dān)舉證責(zé)任
根據(jù)《反壟斷法》，如果發(fā)改委證明高通涉嫌實施濫用支配地位行為，高通將承擔(dān)舉證責(zé)任以證明其行為具有公平性和正當理由，沒有排除、限制相關(guān)市場的競爭。
如果高通不能完成上述舉證責(zé)任，發(fā)改委將有法律和事實依據(jù)認定高通行為構(gòu)成濫用，并依據(jù)《反壟斷法》進行處罰。
高通專利許可模式有望改變
高通專利許可模式并非基于與被許可人的公平談判，而是濫用市場支配力量的結(jié)果，剝削下游廠商和消費者，排斥競爭，顯著缺乏公平性和正當理由，涉嫌違反《反壟斷法》，也違背高通作為標準必要專利持有人必須遵守的FRAND承諾。
高通的專利許可模式實質(zhì)損害中國市場競爭和消費者福利，阻礙創(chuàng)新，不符合包容性發(fā)展和全球技術(shù)發(fā)展大趨勢。不公平高價許可費、苛刻的許可條件加捆綁，最終會將專利保護推進死胡同。
發(fā)改委基于IDC案的執(zhí)法經(jīng)驗，根據(jù)《反壟斷法》“一站式”調(diào)查高通涉嫌壟斷行為，能夠提高執(zhí)法效率，降低行政與合規(guī)成本。
高通涉嫌壟斷行為一旦認定成立，依據(jù)《反壟斷法》將被處以罰款和行為救濟，其許可模式將有望改變。比如，判斷合理許可費有若干方法與考量因素，本案有可能根據(jù)“最小銷售單元”原則，以高通標準必要專利覆蓋的基帶芯片組為基礎(chǔ)計費。
以美國公司為代表的技術(shù)密集型跨國企業(yè)依靠其產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)和技術(shù)優(yōu)勢，慣常以知識產(chǎn)權(quán)保護之名，行知識產(chǎn)權(quán)濫用之實。一方面強推高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護，另一方面設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)，攫取畸高許可費，通過搭售、惡意訴訟等手段，打擊競爭，剝削消費者。我國是技術(shù)輸入大國，IDC案和高通案說明知識產(chǎn)權(quán)濫用行為應(yīng)引起政府和企業(yè)的高度重視，知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制將成為執(zhí)法的重要內(nèi)容。
中國市場的重要性不言而喻�？鐕髽I(yè)不應(yīng)低估中國反壟斷的決心，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系的信心，以及中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的學(xué)習(xí)速度與實踐能力。在中國市場獲得高回報率的同時，應(yīng)加大對中國市場投入，切實履行公司社會責(zé)任。尊重和遵守中國法律是在中國市場可持續(xù)發(fā)展的不二選擇。
