●上訴法院小心地將其判決范圍限定在CFIUS審查程序的充分性上，并沒有質(zhì)疑CFIUS或者美國總統(tǒng)的權(quán)威性。
●CFIUS以往的審查過于遮遮掩掩，因此聯(lián)邦上訴法院要求CFIUS審查時應(yīng)增加程序公正和透明度，這對當事人和未來在美國使用并購方式進行投資的外國投資者來說是有好處的。
●盡管判決對CFIUS的審查程序有重要的影響，然而三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結(jié)果恐怕仍然難以改變。
●此判決很可能使CFIUS審查程序復(fù)雜化。包括中國企業(yè)在內(nèi)的意圖在美收購企業(yè)的當事人，應(yīng)全面分析是否應(yīng)在交易交割前提交申報，以避免不確定性。
2014年7月15日，在羅爾斯訴美國外國投資委員會(以下簡稱CFIUS)案中，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院法官組成的合議庭推翻了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決，三一集團及其在美關(guān)聯(lián)公司針對美國國家安全審查的維權(quán)訴訟取得了階段性勝利。但是，盡管判決對CFIUS的審查程序有重要的影響，三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結(jié)果恐怕仍然難以改變。
整個事件表明，美國國家安全審查制度極有可能成為中資在美國投資的攔路虎。如果中國投資者在不熟悉美國安全審查制度的情況下貿(mào)然進行并購交易，那么極有可能引起一系列經(jīng)濟和法律問題，從而導(dǎo)致整個海外投資交易的失敗。
案件基本情況回放
2012年3月，三一重工集團的美國關(guān)聯(lián)公司——羅爾斯公司收購了俄勒岡州四家風電場項目公司。這些公司的項目地點在威比島美國海軍航空站之外，但與美國軍用飛機所使用的一個空中禁區(qū)和轟炸區(qū)域相重合。2012年6月，在交易完成后，羅爾斯公司意識到CFIUS將對其收購行為啟動審查，于是向后者提出了申報。
根據(jù)美國《1950國防生產(chǎn)法》第721節(jié)的規(guī)定(經(jīng)《2007年外國投資和國家安全法》修訂，第721節(jié)又稱為“�？松�-佛洛里奧”修正案)，雖然羅爾斯公司為美國公司，但是該公司為兩名三一集團的中國籍高層管理人員所控制，因此，CFIUS對該交易進行了審查，并確定羅爾斯公司收購項目公司的行為威脅到美國國家安全，為此簽發(fā)了臨時減輕損害措施令，限制羅爾斯公司進入并阻止其在項目公司的風電場地點施工。
這一結(jié)果在CFIUS提交給美國總統(tǒng)奧巴馬之后沒有改變。奧巴馬隨后根據(jù)美國外國投資委員會的建議簽發(fā)總統(tǒng)令，永久禁止該收購交易，要求羅爾斯公司必須在90日內(nèi)完成對項目公司的剝離。
2012年9月12日，羅爾斯公司在三一集團的支持下作出了史無前例的回應(yīng)，向美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，對CFIUS的最終決定和美國總統(tǒng)簽發(fā)的永久禁止令提出異議，主張這些決定和永久禁止令違反美國憲法第五修正案的正當程序條款。
一審中，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院駁回了羅爾斯公司的主張。地區(qū)法院認為，羅爾斯公司反對總統(tǒng)決定的訴訟請求不屬于司法審查的范圍，特別是因為美國《1950國防生產(chǎn)法》第721節(jié)禁止法院審查總統(tǒng)的最終決定；由于羅爾斯公司在購買風電場前沒有向CFIUS提出申報，因此羅爾斯公司對風電場沒有財產(chǎn)利益；此外，羅爾斯公司在收購風電場時就已經(jīng)知道存在資產(chǎn)剝離的風險，因而不存在憲法所保護的財產(chǎn)利益。
羅爾斯公司隨后提起上訴。2014年7月15日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院三名法官組成的合議庭作出推翻地區(qū)法院判決的決定。聯(lián)邦上訴法院在判決書中指出，奧巴馬總統(tǒng)以國家安全為由禁止羅爾斯公司收購4家風電場項目公司的做法屬于在沒有法律正當程序的情況下剝奪羅爾斯公司受憲法所保護的財產(chǎn)利益；在沒有首先告知將對羅爾斯公司采取正式行動、向羅爾斯公司提供總統(tǒng)所依賴的非保密證據(jù)以及為羅爾斯公司提供反駁這些證據(jù)的機會的情況下，美國政府不能剝奪羅爾斯公司的既得財產(chǎn)利益；本案中，最終以簽發(fā)總統(tǒng)令收場的CFIUS審查程序沒有給予當事人提供任何程序保障。
上訴法院判決不是否定總統(tǒng)禁令而是要求正當程序
美國聯(lián)邦上訴法院的判決包含了四個重要的內(nèi)容。
首先，在肯定美國總統(tǒng)最終決定不受司法審查的同時，聯(lián)邦上訴法院主張對原告關(guān)于CFIUS程序違反美國憲法的訴訟請求具有管轄權(quán)。聯(lián)邦上訴法院指出，法律禁止作實質(zhì)性司法審查不能排除法院對原告主張CFIUS程序違反美國憲法的審查。上訴法院隨后對總統(tǒng)的審查程序作了細致的論述。
其次，聯(lián)邦上訴法院的判決明確了即使是為保護美國國家安全且基本上是根據(jù)保密信息作出決定時，程序公正也非常重要。在美國，程序公正原則也就是正當程序條款，它為美國憲法第五條修正案所包含，包括“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”的內(nèi)容。本案中，美國聯(lián)邦上訴法院指出，羅爾斯公司在交易完成后已經(jīng)完全取得了州法所保護的財產(chǎn)利益，“這意味著正當程序保障必然附著于”該公司對風電場的權(quán)利；盡管CFIUS審查從根本上講是涉及國家安全，然而本案中所使用的程序在憲法上是不充分的，這是因為羅爾斯公司無法接觸到支持美國總統(tǒng)作出決定所依靠的非保密證據(jù)，也沒有機會對該證據(jù)進行抗辯。此外，聯(lián)邦上訴法院進一步強調(diào)，正當程序不要求向當事人公開保密信息，但也只有保密信息適用豁免公開的要求；雖然政府在國家安全方面存在著重大利益，然而缺乏正當程序還是構(gòu)成了違反美國憲法，并且適用正當程序不一定會導(dǎo)致相反的結(jié)果。
第三，聯(lián)邦上訴法院的判決沒有限制美國總統(tǒng)暫停或者禁止交易的權(quán)力，也沒有限制CFIUS決定一項交易是否給國家安全造成影響的基本權(quán)力。本案中，上訴法院小心地將其判決范圍限定在CFIUS審查程序的充分性上，并沒有質(zhì)疑CFIUS或者美國總統(tǒng)的權(quán)威性。因此，雖然羅爾斯公司的判決可以理解為對在美的外國投資者的積極決定，然而，還是需要注意的是，聯(lián)邦上訴法院的判決沒有根本改變美國外國投資委員會的審查程序或者美國總統(tǒng)保護國家利益的權(quán)力。
第四，聯(lián)邦上訴法院的判決要求CFIUS在程序上提供更多的透明度，為交易當事人提供更為有意義的參與機會。
總而言之，聯(lián)邦上訴法院的判決有著重要意義。由于CFIUS以往的審查太過于遮遮掩掩，因此聯(lián)邦上訴法院要求CFIUS審查時應(yīng)增加程序公正和透明度，這無疑對當事人和未來在美國使用并購方式進行投資的外國投資者來說是有好處的。此外，聯(lián)邦上訴法院的判決也有利于鼓勵外國在美國的投資活動。
從判決的結(jié)果引申來看，雖然美國經(jīng)濟受到金融危機的影響，但是美國市場仍然是非常具有吸引力的，畢竟它對來自外國的投資是較為開放的，并且它的法律制度還是能夠為投資者提供較為有力的保護——即使是在國家安全方面行政機關(guān)行使行政權(quán)力的時候。
三一集團關(guān)聯(lián)公司并購交易被否決的結(jié)果恐難改變
令人遺憾的是，盡管判決對CFIUS的審查程序著重要的影響，然而三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結(jié)果恐怕仍然難以改變，這是因為：
首先，目前還無法確定奧巴馬政府是否會請求哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院全體法官共同審理合議庭的判決或者案件是否將最終上訴至美國聯(lián)邦最高法院。實踐中，美國政府保護行政機關(guān)在國家安全事務(wù)上的特權(quán)，使其完全有可能請求對上訴法院的判決訴諸審查。如果法院對所有國家安全審查程序都提出程序要求的話，那么識別其他類型的國家安全審查程序如決定出口許可和產(chǎn)業(yè)安全考量等是很困難的，這是因為行政機關(guān)作出的這種協(xié)商決策通常排除了精確審查，從而鼓勵決策者對國家重要事務(wù)進行開放性考量。假如聯(lián)邦上訴法院的這一判決最終生效，那么它將對很多公眾視野外的國家安全事務(wù)提出很多透明度的要求。
其次，如上所述，聯(lián)邦上訴法院的判決沒有根本改變CFIUS的審查程序或者美國總統(tǒng)根據(jù)法律暫�；蛘呓挂豁椊灰椎臋�(quán)力，也沒有改變安全審查過程中保密信息和考慮敏感問題無須披露的現(xiàn)實情況。本案中，聯(lián)邦上訴法院也指出，總統(tǒng)在審查交易時無須披露他對屬于國家安全范圍的相關(guān)敏感問題的想法。
第三，本案最終由聯(lián)邦上訴法院經(jīng)發(fā)回聯(lián)邦地區(qū)法院重審，審理結(jié)果仍存在不確定性。例如，在發(fā)回重審后，聯(lián)邦地區(qū)法院將會考慮CFIUS在繼續(xù)審查未結(jié)期間簽發(fā)臨時減少損害措施令以保護國家安全的權(quán)力范圍。這一問題非常重要，不僅是因為本案中這一臨時救濟措施相當于剝離要求，根據(jù)美國《2007年外國投資和國家安全法》的規(guī)定，只能由總統(tǒng)有權(quán)決定實施，而且是由于它涉及作為CFIUS法律和程序基礎(chǔ)的政策平衡。進而言之，如果地區(qū)法院在重審時判決，在交易當事人沒有向CFIUS提交申報就完成交易交割的情況下，正如本案所發(fā)生的，CFIUS沒有權(quán)力施加保護國家安全的臨時減輕損害措施，那么這肯定讓美國自己人無法接受。話又說回來，既然美國總統(tǒng)明確有權(quán)根據(jù)《2007年外國投資和國家安全法》的規(guī)定阻止交易，那么一旦美國總統(tǒng)令取代了CFIUS臨時減輕損害措施的救濟令，那么這一問題就沒有實際意義了�！�
赴美投資并購應(yīng)全面分析申報要求以減少不確定性
坦率地講，美國聯(lián)邦上訴法院對本案的判決適用范圍較窄，僅為當事人提供了審查和反駁非保密信息的機會，并沒有攻擊最終決定。
關(guān)于正當程序，羅爾斯公司對風電場存在某種財產(chǎn)利益完全是由于其已經(jīng)完成了收購的狀態(tài)。換句話說，在開始CFIUS審查程序前，羅爾斯公司已經(jīng)取得了風電場。
實踐中，在絕大多數(shù)控告美國外國投資委員會的典型案件中，當事人在交易交割前會向美國外國投資委員會提交申報。在這種情況下，有爭議的收購人在申報期間對資產(chǎn)并不存在財產(chǎn)利益，且正當程序的權(quán)利也不會涉及。因此，聯(lián)邦上訴法院的判決對CFIUS典型審查案件的影響仍然有著不確定性。
此外，該判決明顯對CFIUS審查的美國總統(tǒng)意圖阻止交易的案件具有直接效果，但是目前還無法確定它是否存在其他實際含義。例如，不同于那些僅僅是美國總統(tǒng)禁止交易的案件，在CFIUS簽發(fā)減輕損害措施的決定而當事人認為剝奪了其財產(chǎn)權(quán)的案件中，當事人是否能夠主張他們有權(quán)查閱和反駁政府的證據(jù)。
需要注意的是，聯(lián)邦上訴法院的判決很可能使CFIUS審查程序復(fù)雜化。由于美國聯(lián)邦上訴法院對本案的判決在某種程度上是有效的，并且對那些完成交易且由此取得財產(chǎn)利益的公司是適用的，因此，收購美國企業(yè)的當事人未來必然會尋求查閱引起國家安全擔憂的非保密信息，以便有機會提出抗辯理由。然而，當CFIUS對審查非保密信息的請求作出反應(yīng)時，它有可能無法在慣常的30日內(nèi)完成初步審查，反而會延長審查程序，使更多的案件延長到下一個時間為45日的調(diào)查期。另外，為保護信息免于披露從而規(guī)避判決的影響，CFIUS還可能會將更多的信息劃定為機密。因此，本案判決在未來很有可能會使CFIUS審查程序更為復(fù)雜。
有鑒于此，包括中國企業(yè)在內(nèi)的意圖在美收購企業(yè)的當事人應(yīng)全面分析，判斷他們是否應(yīng)根據(jù)CFIUS的相關(guān)法規(guī)在交易交割前提交申報，從而避免羅爾斯案件所引起的不確定性和爭議。
