新的外國投資法將改變現(xiàn)行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。
新的外國投資法將集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面，包括外資界定、外資準(zhǔn)入、外資待遇、安全審查、外資促進(jìn)、外資保護(hù)等。新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法。
《征求意見稿》對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定，總體而言值得肯定。但《征求意見稿》所構(gòu)建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的設(shè)計。
1月19日，商務(wù)部在其網(wǎng)站上公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），標(biāo)志著我國外商投資企業(yè)法律制度的全面修改進(jìn)入一個新的階段。
《征求意見稿》改變了現(xiàn)行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。鑒于我國已經(jīng)建立起以《公司法》為核心、包括《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》在內(nèi)的較為完善的企業(yè)組織法體系，外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內(nèi)容主要交由這些法律制度去統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范，外商投資法則集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面，包括外資界定、外資準(zhǔn)入、外資待遇、安全審查、外資促進(jìn)、外資保護(hù)等。換言之，新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法，不再是以企業(yè)組織為著眼點和依歸，而是以投資行為為著眼點和依歸。
《征求意見稿》第四章對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定。該部分規(guī)定整合了我國目前在外資并購領(lǐng)域?qū)嵤┑膰野踩珜彶橹贫鹊南嚓P(guān)內(nèi)容，將審查對象擴(kuò)展至一切形式的外商投資（無論是新設(shè)投資還是跨國并購），并對審查權(quán)限、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查決定等方面進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，總體而言值得肯定。但從制度合理性和可操作性的角度看，特別是與代表性國家的成熟制度對比，仍然存在有待商榷之處。
國家安全審查制度基本內(nèi)涵與我國制度現(xiàn)狀
關(guān)于何謂外商投資的“國家安全審查”，并無嚴(yán)格的法律界定。一般而言，外商投資國家安全審查是指以涉及“國家安全”為理由，由專門的機(jī)構(gòu)和機(jī)制對歸入審查范圍的特定外商投資行為進(jìn)行全面審查，以評估該投資行為對東道國國家安全產(chǎn)生的風(fēng)險和影響，從而作出決策并進(jìn)行風(fēng)險干預(yù)管控的專門制度。
該制度由美國于20世紀(jì)70年代創(chuàng)設(shè)，后經(jīng)1988年《�？松�-弗洛里奧修正案》和2007年《外國投資與國家安全法》的修正完善而日益成熟。目前，包括英國、法國、德國、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等在內(nèi)的主要市場經(jīng)濟(jì)國家均已建立起各自的國家安全審查制度。
我國現(xiàn)行外資國家安全審查制度的原型是商務(wù)部等部委搭建的外資并購國家經(jīng)濟(jì)安全審查制度，基本依據(jù)是2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“6號令”）。對外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查本質(zhì)上是一種市場準(zhǔn)入制度，是行政許可的一種，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可。因此，嚴(yán)格說來，“6號令”、“10號令”所搭建的國家經(jīng)濟(jì)安全審查制度，在合法性上存在一定瑕疵。
2011年2月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），彌補(bǔ)了上述可能的合法性缺陷，正式建立起我國外資并購領(lǐng)域的國家安全審查制度。根據(jù)《通知》，國家安全審查的內(nèi)容為：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響；并購交易對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行的影響；并購交易對社會基本生活秩序的影響；并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。在審查機(jī)制方面，《通知》規(guī)定采取部際聯(lián)席會議（以下簡稱“聯(lián)席會議”）形式，由發(fā)改委和商務(wù)部“雙牽頭”，會同相關(guān)部門共同進(jìn)行審查。
2011年8月，商務(wù)部公布了《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，對《通知》的相關(guān)內(nèi)容作了進(jìn)一步明確和細(xì)化。2014年5月，發(fā)改委發(fā)布了《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》，將國家安全審查納入外商投資項目管理體系，實現(xiàn)相關(guān)管理制度有機(jī)結(jié)合。與《通知》僅適用于并購?fù)顿Y不同，該管理辦法適用于“中外合資、中外合作、外商獨資、外商投資合伙、外商并購境內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)增資及再投資項目等各類外商投資項目”（第2條），既包括并購?fù)顿Y，也包括新設(shè)投資。管理辦法第7條明確規(guī)定“外商投資涉及國家安全的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行安全審查”，從而將國家安全審查與外商新設(shè)投資聯(lián)系起來。
《征求意見稿》對現(xiàn)行外商投資國家安全審查制度的改進(jìn)
《征求意見稿》對現(xiàn)行外商投資國家安全審查制度的強(qiáng)化和改進(jìn)主要體現(xiàn)在以下四個方面。
第一，以法律的形式對國家安全審查制度作出規(guī)定，提升了其效力層級權(quán)威。
如上所述，原先的“10號令”和“6號令”僅僅是商務(wù)部制定的部門規(guī)章，效力層級較低；即便是《通知》，也僅是以國務(wù)院辦公廳的名義所發(fā)，還不算真正意義上的行政法規(guī)。這既與國家安全審查制度的地位和重要性不相稱，實踐中也難以據(jù)以全面調(diào)動各方面資源�！墩髑笠庖姼濉穼野踩珜彶橹贫日郊{入外商投資立法，使這一制度上升到法律的層次，有助于其更好地發(fā)揮應(yīng)有作用。
第二，將國家安全審查的領(lǐng)域從外資并購擴(kuò)展至一切外商投資，使得審查領(lǐng)域更加全面和周延。
從“10號令”、“6號令”到《通知》，國家安全審查的領(lǐng)域均限于外資并購，不包括新設(shè)投資�！墩髑笠庖姼濉返�48條則明確規(guī)定：“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查�！睂彶轭I(lǐng)域的這一拓展有著顯著的必要性和價值�！墩髑笠庖姼濉讽槕�(yīng)國際潮流，以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式為立法基礎(chǔ)，除納入外國投資特別管理措施目錄的投資以外，不再對外商投資進(jìn)行一般性的審批，改為實行備案制。這在大大便利和促進(jìn)外國投資的同時，也會在一定程度上削弱對外商投資風(fēng)險的控制力度。在這個意義上，全面適用于各種外商投資的國家安全制度，可以有效發(fā)揮填補(bǔ)缺漏的作用。
第三，增加規(guī)定了若干進(jìn)行國家安全審查時需要考慮的因素，使得“國家安全”的概念更有彈性。
“國家安全”是國家安全審查制度中基礎(chǔ)性的核心概念，但從國外經(jīng)驗特別是美國的相關(guān)做法看，一般不對“國家安全”進(jìn)行明確界定，而是對審查領(lǐng)域、審查標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行較為寬泛和模糊的描述，從而給審查機(jī)構(gòu)在個案中的實際操作留下了較大空間。
《征求意見稿》第57條沿用了《通知》所用的列舉模式，但增加規(guī)定了若干應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括外國投資事項是否受外國政府控制，使得“國家安全”的內(nèi)涵更加豐富。更重要的是，第57條第11項還以兜底條款的形式，規(guī)定對“聯(lián)席會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”進(jìn)行考慮，從而賦予了審查機(jī)構(gòu)必要的自由裁量權(quán)，增加了審查制度的彈性。
第四，增加了聯(lián)席會議依職權(quán)啟動國家安全審查的規(guī)定，使得審查啟動機(jī)制更加合理和嚴(yán)謹(jǐn)。
根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，外商投資國家安全審查的啟動分為兩種：一是外國投資者主動向商務(wù)部提出審查申請，二是第三方（國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)）向商務(wù)部提出審查建議。但無論是“申請”還是“建議”，都屬于廣義上的“依申請”的范疇。反觀其他國家，外資國家安全審查機(jī)構(gòu)通常都具有在其認(rèn)為必要時自行啟動安全審查的權(quán)力�！墩髑笠庖姼濉返�55條明確規(guī)定“聯(lián)席會議可依職權(quán)決定對危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行國家安全審查”，從而彌補(bǔ)了現(xiàn)行規(guī)定在審查啟動方式上不夠周延的缺陷，有助于其更加有效地發(fā)揮作用。
此外，對于聯(lián)席會議的審查決定，《征求意見稿》第58條與國際主流接軌，在《通知》所規(guī)定的通過或不通過這兩類決定之外，增加了一類“附條件通過”決定，即“外國投資危害或者可能危害國家安全、但可通過附加限制性條件消除的，予以附條件通過”，從而使得制度運作更加靈活，也更加人性化。
《征求意見稿》應(yīng)該完善審查機(jī)構(gòu)的設(shè)計
盡管整體而言可圈可點，但《征求意見稿》所構(gòu)建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的設(shè)計。
從相關(guān)國家外商投資國家安全審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置看，大致有如下三種模式：一是委員會模式，如美國外國投資美國委員會（以下簡稱“外國投資委員會”）、俄羅斯外國投資監(jiān)管委員會、印度外國投資促進(jìn)委員會、韓國外商投資委員會等。委員會一般成員廣泛，涵蓋安全、產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟(jì)、外交等多個領(lǐng)域。二是單部門負(fù)責(zé)模式，如加拿大和澳大利亞。三是主導(dǎo)部門+行業(yè)主管部門聯(lián)合負(fù)責(zé)模式，最典型的是日本。
《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所創(chuàng)設(shè)的聯(lián)席會議模式�！墩髑笠庖姼濉返�49條規(guī)定：“國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議，承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé)。國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實施外國投資國家安全審查�！备鶕�(jù)該條，并結(jié)合《征求意見稿》第四章的其他相關(guān)規(guī)定，聯(lián)席會議模式似乎無法歸入上述任何一種模式。誠然，與國外模式不同本身并不是問題，“中國特色”本身也不是問題，但問題在于，關(guān)于聯(lián)席會議的立法設(shè)計中存在諸多含糊不清、似是而非之處，勢必對國家安全審查制度的清晰性、透明性和可預(yù)見性造成實質(zhì)性影響。
首先，無論是現(xiàn)行的《通知》，還是《征求意見稿》，均未明確聯(lián)席會議的成員部門，國務(wù)院也沒有以其他方式對外公布聯(lián)席會議的組成情況，令人無從判斷聯(lián)席會議的成員部門是固定的，還是根據(jù)所審查的不同的外國投資個案來靈活組建。
特別是《征求意見稿》中“國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實施外國投資國家安全審查”這樣的表述，更讓人對聯(lián)席會議成員部門與“外國投資所涉及的相關(guān)部門”之間究竟是何關(guān)系感到困惑。反觀美國，其2007年《外國投資與國家安全法》明確規(guī)定，作為國家安全審查機(jī)構(gòu)的外國投資委員會由9個有投票權(quán)成員（財政部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、司法部長、能源部長、美國貿(mào)易代表、科技政策辦公室主任）、2個無投票權(quán)成員（中央情報局長和勞工部長）和5個觀察員（管理和預(yù)算辦公室主任、經(jīng)濟(jì)顧問委員會主席、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟(jì)政策助理以及總統(tǒng)國土安全和反恐事務(wù)助理）組成，情況一目了然。
其次，聯(lián)席會議究竟由誰主導(dǎo)、如何主導(dǎo)，《征求意見稿》語焉不詳。
在抽象層面上，《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所構(gòu)建的“雙牽頭”模式，規(guī)定由商務(wù)部和發(fā)改委共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位。但在具體規(guī)則設(shè)計中，發(fā)改委作為聯(lián)合召集單位之一，承擔(dān)何種有別于其他成員部門的特殊職責(zé)、行使何種特殊權(quán)力、發(fā)揮何種特殊作用，完全沒有任何體現(xiàn)。這在實際運作中無疑會給商務(wù)部和發(fā)改委這兩個主要部門之間的分工合作造成障礙。
進(jìn)而言之，這種曖昧不清的規(guī)定還會帶來“誰（能）代表聯(lián)席會議”的問題。例如，根據(jù)《征求意見稿》第55條，聯(lián)席會議可依職權(quán)決定進(jìn)行國家安全審查。那么，此時誰能代表聯(lián)席會議來啟動依職權(quán)審查？從現(xiàn)有條款中顯然無從判斷。
最后，聯(lián)席會議究竟采取何種決策機(jī)制，《征求意見稿》也未予明確。
《征求意見稿》第62條規(guī)定，在一般性審查階段，聯(lián)席會議應(yīng)當(dāng)作出是否需要進(jìn)行特別審查的決定；第64條規(guī)定，在特別審查中，聯(lián)席會議若認(rèn)為外國投資危害或可能危害國家安全，應(yīng)提出書面審查意見，報請國務(wù)院決定是否通過。但聯(lián)席會議以何種決策方式形成上述決定或意見，《征求意見稿》未予明確。
這些不足之處，無疑需要商務(wù)部在征求意見后的正式草案中加以彌補(bǔ)。
