●為了盡量減少股東集團(tuán)訴訟帶來的消極影響，阿里巴巴必須以充分的證據(jù)論證自身并無虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒有損害投資者合法權(quán)益。阿里巴巴應(yīng)該盡量避免同原告方和解，因?yàn)橐坏┖徒饩鸵馕吨姓J(rèn)自身確實(shí)存在違法行為。
●阿里巴巴是否有必要在招股書中披露座談會信息確實(shí)值得討論，因?yàn)橐粋�理性投資人在做出投資決策時并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書中已經(jīng)作出“前瞻性說明”來證明自身已經(jīng)盡到相應(yīng)信息披露義務(wù)。
●對阿里巴巴來說，除了否認(rèn)座談會和白皮書為需要披露的“重要信息”之外，還可以進(jìn)一步否認(rèn)“信息披露”和“股價下跌”、“股價下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關(guān)系。
●集團(tuán)訴訟是中小股東維護(hù)合法權(quán)益的工具，但也可能被律所和做空機(jī)構(gòu)“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，應(yīng)該采取積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)，充分運(yùn)用法律手段化解訴訟危機(jī)、維護(hù)自身權(quán)利。
 |
|
3月17日，德國漢諾威通信和信息技術(shù)博覽會中國展區(qū)阿里巴巴展臺展示參觀者留言寄語墻板。 記者
羅歡歡/攝 |
2015年年初，國家工商管理總局發(fā)布了《2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果》，并稱淘寶網(wǎng)的正品率最低。淘寶網(wǎng)員工隨即通過發(fā)布公開信的方式質(zhì)疑工商總局的監(jiān)測結(jié)果存在抽檢程序違規(guī)、抽檢邏輯錯誤、數(shù)據(jù)前后矛盾等問題。此后，工商總局曝光了在阿里巴巴上市前即已擬定的《關(guān)于對阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書》，其中羅列了阿里巴巴旗下網(wǎng)絡(luò)交易平臺存在的“主體準(zhǔn)入把關(guān)不嚴(yán)”、“商品信息審查不力”、“銷售行為管理混亂”、“信用評價存在缺陷”、“內(nèi)部人員管控不嚴(yán)”等“五大罪狀”。
阿里巴巴和工商總局之間關(guān)于“淘寶假貨”的論爭不僅使阿里巴巴的股價應(yīng)聲大跌、市值迅速縮水，而且使其面臨更為嚴(yán)峻的法律訴訟挑戰(zhàn)。以Pomerantz、Robbins Geller Rudman&Dow為代表的多家美國律師事務(wù)所宣布，將代表投資者就阿里巴巴是否違反美國證券法進(jìn)行調(diào)查，并通過集團(tuán)訴訟的方式要求阿里巴巴賠償投資者的相應(yīng)損失。目前，美國證券交易委員會也正式介入調(diào)查此事。
阿里巴巴在美國被訴之后應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？招股書中遺漏“白皮書”內(nèi)容是否構(gòu)成欺詐發(fā)行？阿里巴巴是否需要為之承擔(dān)賠償責(zé)任？
若想回答這些問題，需要了解美國證券法下集團(tuán)訴訟的運(yùn)作機(jī)制、信息披露的基本要求、損害賠償?shù)陌l(fā)生條件等基本問題。
美國股東的集團(tuán)訴訟是怎么回事
證券法領(lǐng)域的集團(tuán)訴訟在美國較為常見，目前已經(jīng)成為解決證券侵權(quán)民事爭議最為常用的手段。這類訴訟通常由以集團(tuán)訴訟為主業(yè)的律師事務(wù)所代表投資人發(fā)起。在爭議事項發(fā)生之后，這些律所會在較短時間之內(nèi)搜集相應(yīng)證據(jù)并且征集原告成員，然后向法院提起集團(tuán)訴訟。
由于證券市場的投資者較為分散，股東個人訴訟維權(quán)往往存在風(fēng)險大、成本高等困難。集團(tuán)訴訟可在一定程度上幫助投資者提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本，從而更好地保護(hù)投資者合法權(quán)益。在阿里巴巴被訴案中，原告Manishkumar Khunt等在“集團(tuán)訴訟聲明”中即強(qiáng)調(diào)“在本案的情況下，集團(tuán)訴訟比起其他訴訟方式更為公平且有效”，因?yàn)椤皢蝹�成員參與訴訟的成本和負(fù)擔(dān)十分高昂和繁重”。
證券集團(tuán)訴訟通常多以和解方式結(jié)案。在被告將賠償金支付給原告的同時，代表投資者起訴的律師事務(wù)所往往能夠獲得較高比例的傭金，這也是為何它們熱衷于參與證券集團(tuán)訴訟的主要原因。在過去幾年中，針對中國概念股的證券集團(tuán)訴訟大量發(fā)生，專注于此項業(yè)務(wù)的相關(guān)律所也是掙得盆缽滿貫。因此，也有人批判這些律所是“股市禿鷲”，只考慮自身經(jīng)濟(jì)利益，在訴訟方面卻是過于“吹毛求疵”。
事實(shí)上，并非任何證券集團(tuán)訴訟的賠償請求都會被法院所認(rèn)可。原告必須有充分的證據(jù)證明投資者的損失是因被告的虛假披露、誤導(dǎo)陳述、隱匿信息等不當(dāng)行為而發(fā)生，法院才會判決原告賠償被告的相應(yīng)損失。以阿里案為例，原告方必須提供充分證據(jù)證明阿里巴巴沒有披露座談會及“白皮書”構(gòu)成虛假披露信息、隱瞞重要事實(shí)，同時這些問題的存在直接導(dǎo)致了原告方的經(jīng)濟(jì)損失。
當(dāng)然，為了盡量減少證券集團(tuán)訴訟帶來的消極影響，阿里巴巴必須積極準(zhǔn)備，以充分的證據(jù)論證自身并無虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒有損害投資者合法權(quán)益。在此案中，阿里巴巴需要盡量避免同原告方和解，因?yàn)橐坏┖徒饩鸵馕吨姓J(rèn)自身確實(shí)存在上述違法行為。
美國公司上市信息披露的基本要求
律所提交的起訴書聲稱阿里及其高管在公司的商業(yè)運(yùn)作、財務(wù)預(yù)期、風(fēng)險監(jiān)管等三方面作出了失實(shí)披露和誤導(dǎo)陳述，特別是在上市文件中沒有提供和工商總局的會談信息以及“白皮書”所提及的相關(guān)問題；阿里的上述行為已經(jīng)違反了美國1933年《證券法》【第11條和第12（b）條】、1934年《證券交易法》【第10（b）條】中關(guān)于信息披露的相關(guān)條款，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。值得討論的是，阿里是否真如起訴書所聲稱的那樣違反了信息披露的法律義務(wù)？這是解決本案爭議的關(guān)鍵所在。
信息披露是美國聯(lián)邦證券監(jiān)管制度的核心。根據(jù)《證券法》和《證券交易法》的要求，在美上市的公司必須進(jìn)行“充分而公正”的信息披露。其中，在公司首次公開發(fā)行股票時，必須按照1933年《證券法》的要求在招股說明書中真實(shí)、準(zhǔn)確、全面地披露重要信息（發(fā)行人的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)、管理等情況），不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；在公司上市之后，必須按照1934年《證券交易法》的要求持續(xù)披露重要信息，同樣不得誤導(dǎo)陳述、虛假披露、隱瞞事實(shí)。
至于某項信息是否具有“重要性”進(jìn)而應(yīng)當(dāng)披露，美國證券交易委員會將其判斷標(biāo)準(zhǔn)界定為“普通謹(jǐn)慎的人在購買登記證券之前應(yīng)當(dāng)被合理告知的”。如果理性投資者認(rèn)為該信息確實(shí)非常重要并且會影響其投資決定時，該項信息就具有“重要性”。
在阿里的上市招股說明書中，已經(jīng)提及了中國的監(jiān)管環(huán)境和平臺的特殊機(jī)制可能會為非法產(chǎn)品的銷售提供便利，但是沒有披露與工商總局的座談會信息以及相應(yīng)的“白皮書”內(nèi)容。不過從工商總局后來的表態(tài)可以看出，工商總局與阿里之間的座談只是具體行政指導(dǎo)行為，“白皮書”也僅是座談會的會議紀(jì)要，并不具有法律效力。
就此而言，阿里是否有必要在招股書中披露這一座談會信息確實(shí)值得討論，因?yàn)橐粋�理性投資人在做出投資決策時并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。此外，阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書中已經(jīng)作出“前瞻性說明”進(jìn)而證明自身已經(jīng)盡到相應(yīng)信息披露義務(wù)。
損失賠償?shù)陌l(fā)生條件是什么
依據(jù)美國證券法的相關(guān)規(guī)定，若想要求阿里賠償投資者損失，原告必須證明以下要件因素存在：阿里存在不實(shí)陳述或隱瞞信息的事實(shí)、原告作為投資者受到損失、原告的損失和阿里的不當(dāng)信息披露之間存在因果關(guān)系。
除了上面提及的“重要信息”要件之外，原告必須提供證據(jù)證明自己遭受損失，并且損失是因阿里的信息披露違法行為所致。
阿里和工商總局之間關(guān)于“淘寶假貨”的論爭發(fā)生之后，阿里的股價下跌較為厲害，持有阿里股票的投資者在表面上確實(shí)遭受了“損失”。但是，股價的漲跌本身取決于很多因素，股票價格的下跌并不意味著投資者必然遭受“損害”，問題的關(guān)鍵在于這種“損失”是否和阿里不當(dāng)披露之間存在因果關(guān)系。
在起訴書中，原告提出自己因?yàn)樾刨嚢⒗锏年愂龆x擇高價認(rèn)購股票，這種信賴建立在重要信息均已披露的基礎(chǔ)之上；在阿里和工商總局的座談會及“白皮書”內(nèi)容等信息被披露之后，阿里股價遭遇暴跌，這就使得原告等投資者相應(yīng)蒙受損失；基于這一“信賴推定理論”，原告的經(jīng)濟(jì)損失和被告的不當(dāng)披露之間存在“因果關(guān)系”，因而可以主張損害賠償。
對阿里來說，除了否認(rèn)座談會和白皮書為需要披露的“重要信息”之外，還可以進(jìn)一步否認(rèn)“信息披露”和“股價下跌”、“股價下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關(guān)系。舉例而言，阿里股價的漲跌取決于業(yè)績表現(xiàn)、市場環(huán)境、投資者信心等多重因素。阿里此次股價下跌和信息披露之間并無必然關(guān)系。
當(dāng)然，阿里是否存在不當(dāng)披露行為以及這一行為是否和投資者的損失之間存在因果關(guān)系，最終取決于法院的認(rèn)定。在處理這一問題時，法院也不會簡單參照證券法的條文加以解釋，而是會結(jié)合現(xiàn)實(shí)爭議的具體情況和司法實(shí)踐的裁判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。因此，阿里必須充分準(zhǔn)備進(jìn)而有效加以應(yīng)對。
阿里的最佳應(yīng)對策略不是和解
對阿里而言，此次在美國被提起集團(tuán)訴訟應(yīng)當(dāng)被視為其上市之后面臨的一大挑戰(zhàn)。需要承認(rèn)，由于美國證券市場發(fā)展更為成熟，上市公司在公司治理、信息披露、法律責(zé)任等方面的要求更為嚴(yán)格。阿里上市之后，必須嚴(yán)格按照美國證券法的監(jiān)管要求完善治理機(jī)制，否則隨時都有可能面臨投資者的訴訟挑戰(zhàn)。
就具體的訴訟應(yīng)對策略而言，阿里最為重要的就是澄清為何沒有披露和工商總局的座談會信息和“白皮書”內(nèi)容。如上文所分析的，阿里有必要闡明這些沒有披露的內(nèi)容不屬于具有“重要性”的信息，因?yàn)橐粋�理性的投資人不會認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政指導(dǎo)行為會影響其投資決定。此外，阿里還需要以充分證據(jù)證明阿里股價的波動乃是受到多種因素影響，和沒有披露上述信息并無直接關(guān)聯(lián)。
由于證券集團(tuán)訴訟通常會持續(xù)較長時間，多數(shù)被訴公司為避免麻煩會選擇“和解”解決問題。但是，此案具有一定的特殊性。阿里的最佳應(yīng)對策略應(yīng)是“積極應(yīng)對”，以詳實(shí)的證據(jù)、充分的論證“說服”法院駁回原告起訴。
對阿里這樣備受世界矚目的公司而言，應(yīng)對類似的集團(tuán)訴訟在以后或許會成為“家常便飯”。如何完善治理機(jī)制、如何適應(yīng)監(jiān)管要求、如何回應(yīng)訴訟挑戰(zhàn)，這是阿里不得不面對的艱巨任務(wù)。在此次訴訟發(fā)生之后，馬云曾表示：“敢上市，就不要害怕被告，這是中國企業(yè)今天應(yīng)該要有的勇氣，也是必須面對的問題�！边@種表態(tài)值得肯定。
阿里在嚴(yán)格遵循美國證券法律監(jiān)管框架的同時，確實(shí)必須學(xué)會運(yùn)用法律規(guī)則應(yīng)對各種挑戰(zhàn)、維護(hù)自身權(quán)益。
中概股怎樣應(yīng)對集團(tuán)訴訟的風(fēng)險
實(shí)際上，在阿里被訴之前，已經(jīng)有很多赴美上市的中國企業(yè)遭遇到集團(tuán)訴訟。大多數(shù)企業(yè)選擇同原告進(jìn)行和解，并且支付了大量賠償金。有些被訴企業(yè)懼于應(yīng)對，甚至不敢參加法院庭審，以至法院最終只得作出缺席判決。
實(shí)際上，集團(tuán)訴訟本身并不可怕，它雖是中小股東維護(hù)合法權(quán)益的工具，但也可能被律所和做空機(jī)構(gòu)“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，而是必須采取積極的態(tài)度迎接挑戰(zhàn)，充分運(yùn)用法律手段化解訴訟危機(jī)、維護(hù)自身權(quán)利。此次阿里對集團(tuán)訴訟的態(tài)度值得中概股企業(yè)學(xué)習(xí)。
“無風(fēng)不起浪”，中概股企業(yè)之所以被訴，總是因?yàn)樽陨砘蚨嗷蛏俅嬖诟鞣N問題。發(fā)起集團(tuán)訴訟的律師事務(wù)所往往會將這些問題加以“放大”，將其視為違法因素并作為損害賠償依據(jù)。因此，中概股企業(yè)必須嚴(yán)格遵循美國證券監(jiān)管法制要求，完善治理機(jī)制、規(guī)范經(jīng)營行為，在信息披露方面盡量做到真實(shí)、準(zhǔn)確、全面，不遺漏可能影響投資者決策的任何重要信息。只要中概股企業(yè)自身不存在問題，就不會懼怕任何形式、任何內(nèi)容的訴訟挑戰(zhàn)。
當(dāng)然，對需要應(yīng)訴的中概股企業(yè)而言，必須認(rèn)真對待集團(tuán)訴訟提出的各種訴求，并且按照美國證券法律要求提出應(yīng)對方案。實(shí)際上，美國證券法中的損害賠償制度本身較為復(fù)雜，圍繞各個構(gòu)成要件的解釋分析需要參酌立法規(guī)范、司法判例、理論學(xué)說等。如果沒有熟悉上述內(nèi)容的專業(yè)機(jī)構(gòu)提供協(xié)助，應(yīng)訴企業(yè)自身恐怕難以有效應(yīng)對。因此，在應(yīng)對訴訟的過程中中概股上市公司必須要有法律意識，認(rèn)識到集團(tuán)訴訟在法律適用上的復(fù)雜性，并可積極尋求專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)提供協(xié)助。
需要承認(rèn)，美國的證券法制相對而言較為先進(jìn)。盡管集團(tuán)訴訟機(jī)制受人詬病，但依然是保護(hù)投資者利益的有效工具；有效的證券侵權(quán)損害賠償制度也能促使上市企業(yè)更負(fù)責(zé)任地披露相關(guān)信息、合法合規(guī)經(jīng)營。這些具體制度促進(jìn)了中概股上市公司治理水平的提升，對中國當(dāng)下證券法制度變革尤其是注冊制的推進(jìn)也有借鑒意義。
（作者單位：中國社科院法學(xué)所）
