奧運“隱性營銷”法律透視
    2008-08-26    作者:劉春泉    來源:上海證券報

  隱性營銷可說是奧運贊助商業(yè)模式的伴生物,與主辦國知識產(chǎn)權(quán)保護水平無關(guān)。因為迄今為止隱性營銷最“成功”的,恰恰就是雄踞國際體育產(chǎn)業(yè)界前幾把交椅的耐克等熟諳知識產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則的巨頭。

  判斷和處理奧運隱性營銷問題,必須尊重法治和專業(yè)性。隱性營銷并非嚴(yán)格的法律概念,掌握公共職能機構(gòu)的官員要慎用。只要不違反現(xiàn)行法律確定的規(guī)則,隱性營銷就最多是道德層面的問題。從這個意義上說,有點類似“避稅”,合理避稅是每家企業(yè)都心照不宣的訴求,越是成功的跨國公司,越是在巧借各國稅制差異實現(xiàn)合理避稅方面技高一籌。
  在中國媒體近兩年來關(guān)于隱性營銷的炒作中,有幾個案例影響頗大:其一是蒙牛與伊利這對同城兄弟的奧運營銷恩怨,其二是史泰博與貝發(fā)關(guān)于史泰博以辦公家具供應(yīng)商的身份是否涉嫌對辦公用品供應(yīng)商貝發(fā)的侵權(quán)?
  蒙牛和伊利的奧運營銷之爭雖然從一開始就十分激烈,但是筆者相信大多數(shù)消費者有如我一樣的心情,那就是將這對同城兄弟視為手心手背,期待這兩頭牛能像美國的兩樂那樣保持良性競爭,為中國企業(yè)營造良性有序的競爭氛圍和商業(yè)文化樹立榜樣。美國的兩樂雖然競爭激烈,但是,當(dāng)可口可樂的一名員工企圖將商業(yè)秘密盜賣給百事可樂時,他得到的是百事將此情報通報可口可樂并協(xié)助聯(lián)邦調(diào)查局偵破此案。兩家公司都清楚競爭必須在公平有序的環(huán)境下進行,這是兩者的共同利益所在,否則兩虎相爭,必有一傷,甚至?xí)䞍蓴【銈?BR>  關(guān)于貝發(fā)與史泰博的爭議,如果剔除法律以外的因素,筆者認為,作為跨國公司,史泰博在法律的技術(shù)層面早有布局,不會犯低級錯誤。但是,對于獨家供應(yīng)商的排他性的認定,對于在后的不同產(chǎn)品供應(yīng)商的奧運營銷是否會造成相關(guān)產(chǎn)品和市場上的混淆,究竟是以公眾的判斷還是專業(yè)判斷(合同)為標(biāo)準(zhǔn),將會有很大的不同,甚至可能得出相反的結(jié)論。
  中國的商標(biāo)管理部門在處理商標(biāo)爭議時,往往注重以專業(yè)判斷為標(biāo)準(zhǔn),依照商標(biāo)法律和商品分類表等為依據(jù),但是法院在處理商標(biāo)糾紛和不正當(dāng)競爭糾紛時,就有所不同,更傾向以相關(guān)公眾的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。
  坦率地說,雖然之前使用過貝發(fā)的產(chǎn)品,但筆者之前不知道貝發(fā)是奧運的文具贊助商,以為史泰博才是文具供應(yīng)商,因為史泰博的廣告遍布上海大街小巷,深入人心,筆者事務(wù)所的行政部門也早已習(xí)慣向他們購買文具,看到有個奧運標(biāo)志,誰也沒注意它到底是個家具還是文具的供應(yīng)商。
  這就產(chǎn)生了一個問題,如果在社會公眾看來,容易誤以為史泰博是奧運文具贊助商,那么,史泰博是否涉嫌對貝發(fā)的侵權(quán)和不正當(dāng)競爭呢?有律師敏銳地提出,奧組委在貝發(fā)先獲得文具贊助商資格的前提下,又與其競爭對手史泰博簽署合同接受其做家具贊助商,明顯違反體育贊助商“一山不容二虎”的行規(guī)。所以,盡管史泰博的高管信心十足地讓貝發(fā)去申訴,假設(shè)貝發(fā)真的在奧運之后啟動維權(quán)法律行動(毋庸置疑,這肯定會成為一場非常棘手的官司),史泰博和奧組委是否有充足的理由勝訴,現(xiàn)在實在很難估計。
  雖然從法律技術(shù)層面的專業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)看,一切都是合規(guī)的,但是,在中國的商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的判斷標(biāo)準(zhǔn)上,都是“相關(guān)公眾”,文具的相關(guān)公眾就是社會大眾,雖然史泰博的營銷都注明了家具贊助商,但是其宣傳一貫以辦公用品廣告示人,辦公家具亦未超出辦公商品范疇,應(yīng)屬相同或者類似商品, 因而在相同或者類似商品上成為贊助商,顯然涉嫌侵犯在先的文具獨家供應(yīng)商的排他權(quán)利,對社會公眾造成混淆和誤導(dǎo),也應(yīng)屬可預(yù)見之列。
  過去,合法注冊商標(biāo)即使涉嫌侵犯著作權(quán),中國的法院礙于成文法的不足,往往難以處理。但是,此類事情一多,最高人民法院以司法解釋形式明確,涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的,以保護在先民事權(quán)利為準(zhǔn)。所以現(xiàn)在形式上合法注冊商標(biāo)不再能對抗在先著作權(quán)人的維權(quán)訴求。按照最高法院《民事案件案由規(guī)定》,奧運的相關(guān)商業(yè)標(biāo)識許可合同均屬于知識產(chǎn)權(quán)案件大類,適用此規(guī)定應(yīng)無法律障礙。
  至于對有人提出的關(guān)于隱性營銷涉嫌侵權(quán)應(yīng)立法規(guī)制的建議,筆者認為是不大可能成為現(xiàn)實的。因為誰也沒有把握成為奧運永恒的贊助商,而一旦排除在官方贊助商行列之外,誰又會心甘情愿眼睜睜地坐失奧運商機呢?一定有比官方贊助商更廣泛的商業(yè)群體反對此舉。因此,奧運隱性營銷在可預(yù)見的將來不會消失。
  官方贊助商的身份會讓企業(yè)在奧運前后占盡先機,但是,商業(yè)成功之道還在于一貫誠信經(jīng)營,奧運作為事件營銷,不過是錦上添花,如果寄望于贊助奧運一口吃個大胖子,那弄不好不是大失所望,也會鬧個消化不良。

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