上海金融法治困境從有限立法嘗試突破
    2009-06-16    江翔宇    來源:上海證券報
　　筆者不久前曾撰文，認為法治環(huán)境是制約上海國際金融中心建設的一個重大瓶頸，作為一種軟環(huán)境，其建設需要一個長期的過程，是一個漸進的過程。之后有學者提出建立“上海國際金融中心法律特區(qū)”，令筆者為之一振。但是細細拜讀，文章所提出的法律特區(qū)架構(gòu)并沒有解決上海所面臨的法治困境，同時，也不是真正意義上的法律特區(qū)，而要建立真正意義上的法律特區(qū)則缺乏可行性。
　　應該說，“繞過中央和地方立法權(quán)劃分，適用非立法方式的國際商事規(guī)則”思路，有助于爭議解決的國際化，但是并不能解決上述問題，在目前的國際商事爭議仲裁乃至司法審判中，當事人具有選擇解決方式和法律適用的權(quán)利，國際商事合同通則等本就在選擇范圍內(nèi)，但是如果要強制適用，則有悖于國際通行做法和當事人利益。
　　法律特區(qū)的概念隱含兩層意義：具有獨立和充分的立法權(quán)和具有獨立的司法體系和終審權(quán)，這是單一制國家所竭力避免的。如果要設立所謂的法律特區(qū)，需要全國人大對憲法進行修改，這種可能性幾乎為零。
　　上海的法治環(huán)境，很大程度受制于全國的法治環(huán)境提升，而我國目前整體的法治環(huán)境顯然不容樂觀。以金融債權(quán)執(zhí)行為例，即使金融機構(gòu)在上海勝訴，但如在異地執(zhí)行，就可能阻礙很大，這些都是上海難有作為的。我國的社會主義法律體系仍在不斷完善中，在民商事立法中，較多地借鑒了大陸法系，而在涉及金融立法時，又較多地借鑒了英美法系；某種程度上，我們交易的規(guī)則是英美法系的，而對權(quán)利的保障和權(quán)利的救濟又是中國特色的，這些都有個逐步協(xié)調(diào)完善的過程。更重要的是，法治環(huán)境的形成并不僅僅在于制度完備，而在于形成一個和諧的生態(tài)法治環(huán)境。到2010年，有中國特色的社會主義法律體系將基本建成。金融法律的空白會越來越少，但整個社會的一種憲法至上、法律至上的精神卻難以同步，立法水平較低和有法不依和執(zhí)法不嚴造成的“法律景觀化”問題可能會很突出。
　　因此，筆者認為，上海建設國際金融中心法治環(huán)境的關鍵，還是應當針對上海的實際問題，在國家的立法和行政體制內(nèi)推進和完善，主要思路是通過全國人大常委會授予上海在金融和稅收領域的有限立法權(quán)，國務院批準在上海建立類似人民銀行上�？偛康你y行、證券、保險監(jiān)管上海總部；全國人大常委會制定設立金融法院的有關規(guī)定。
　　建設上海國際金融中心是國家戰(zhàn)略，建設主體是國家，上海地方是配合。上海國際金融中心建設對我國目前的中央和地方立法權(quán)限劃分、金融行政監(jiān)管體制、司法體制等提出了改革的需求，雖然很難，但是這是唯一的路徑，非得堅定走下去不可。為此，筆者提出如下建議：
　　1．全國人大常委會授權(quán)上海在金融、稅收一定的立法權(quán)限，上海在金融、稅收立法修改和政策制定方面扮演積極的推動者角色。
　　2．國務院批準建立金融監(jiān)管部門的上海總部或金融監(jiān)管部門賦予駐滬金融監(jiān)管部門更大的監(jiān)管權(quán)。紐約、倫敦等英美法系國際金融中心的監(jiān)管當局，實施“負向清單”的監(jiān)管理念，法律沒有禁止的就是允許的。而我國多數(shù)創(chuàng)新金融產(chǎn)品，審批要由中央監(jiān)管部門核準，手續(xù)繁瑣，審批周期較長。出現(xiàn)新問題只能層層上報，容易錯過最佳處理時機，也會出現(xiàn)監(jiān)管部門之間相互推諉而使問題擴大化和復雜化。
　　3．全國人大和最高人民法院支持上海探索金融司法工作創(chuàng)新。目前除了立案難和法官的金融審判素質(zhì)有待提高外，最主要是公正性的認可度有待提高。當前涉外金融爭議的解決方式中，選擇上海法院以及上海仲裁的很少，選擇國際仲裁較多就與此有關。上海目前已有兩個基層法院建立金融審判庭，但是從長遠看，建立金融法院是大勢所趨，也是提高上海金融司法水平的有效方式。根據(jù)《人民法院組織法》，金融法院等專門人民法院的組織和職權(quán)由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定，因此需要全國人大常委會的專門規(guī)定，相關部門應當提高司法透明化，減少對司法的干預，讓人民法院真正依法獨立審判。
　　4．目前我國法律對外國律師在華提供法律服務有較多限制，但外國律所辦事處利用我國立法的模糊性公開或變相公開提供金融法律服務，金融高端法律服務業(yè)務一半以上被外國機構(gòu)所占領。上海精通法律、外語與金融知識的專門律師數(shù)量較少，如涉及航運中心金融服務方面，船舶代管、海上保險、資金結(jié)算、保險航運中介、航運定價等很多金融法律事務國內(nèi)律師還沒有能力介入，法律服務市場的開放，有助于上海提供國際一流的金融法律服務，對促進金融中心建設意義重大。因此，上海應積極爭取在法律服務業(yè)方面率先試點對外開放。
　　5．積極提高政府行政效能，優(yōu)化行政審批程序，簡化行政審批環(huán)節(jié)，為金融要素市場、金融機構(gòu)、相關中介服務機構(gòu)、有關行業(yè)協(xié)會等提供公開透明、便捷高效的行政服務，使上海成為全國行政效能最高、行政透明度最高，行政收費最低的城市。
　　                             （作者系華東政法大學經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生）
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