勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在社會中廣泛存在，但是由于歷史、法律、政治制度建設(shè)等原因使得這兩個概念在學(xué)理層面產(chǎn)生很多混淆，在司法實(shí)踐中也經(jīng)常糾纏不清，在理論和實(shí)踐中引發(fā)了不少爭議。
    通過分析，筆者認(rèn)為勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系本質(zhì)相同，基于法律的正義精神，應(yīng)當(dāng)把雇傭關(guān)系納入到勞動法調(diào)整范圍。

如何判斷當(dāng)事人雙方存在勞動關(guān)系

    我國法律法規(guī)沒有給勞動關(guān)系以明確的界定。學(xué)者普遍認(rèn)為勞動關(guān)系有廣義和狹義之分。所謂廣義的勞動關(guān)系是基于勞動所形成的一種社會關(guān)系。狹義的勞動關(guān)系指勞動力所有者與勞動力使用者在勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。
    狹義的勞動關(guān)系是在勞動法中給予說明的，也是我國法律法規(guī)中通常使用的勞動關(guān)系�！秳趧臃ā返�16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同�！备鶕�(jù)該條規(guī)定，勞動關(guān)系的確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同。但是，這樣的界定又存在許多問題。首先，如果當(dāng)事人之間沒有簽訂勞動合同，那么如何判斷他們之間存在勞動關(guān)系？他們之間是勞動關(guān)系，雇傭關(guān)系，還是其他？其次，自建國以來，我國就開始實(shí)施勞動合同制度，不過勞動合同在不同階段有不同的功能，勞動法中界定的勞動合同與勞動法頒布之前的勞動合同有很大差別，那么在勞動法實(shí)施以前僅僅依據(jù)勞動合同，是否就能判斷雙方當(dāng)事人之間存在勞動關(guān)系？如果不是，應(yīng)當(dāng)如何來判斷？當(dāng)時勞動合同確立的勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系有什么區(qū)別？
    1.事實(shí)勞動關(guān)系———勞動關(guān)系要素的認(rèn)定。
    在現(xiàn)實(shí)生活中，出于對用工成本等因素考慮，許多用人單位不愿與勞動者簽訂勞動合同，加之有的勞動者缺乏法律意識，有的迫于生存，導(dǎo)致沒有與用人單位簽訂勞動合同。
    為了維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，原勞動部的行政解釋和最高人民法院的司法解釋規(guī)定在沒有勞動合同的情況下，也可能存在勞動關(guān)系，即事實(shí)勞動關(guān)系。1995年勞動部制訂的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”
    最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定：勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，屬于《勞動法》規(guī)定的勞動關(guān)系。事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定不僅有助于保護(hù)那些與用人單位沒有簽訂勞動合同的勞動者，在認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的過程中給出了勞動關(guān)系的要素。要素在定義一個概念時具有特殊的意義。但《勞動法》沒有給出勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)具備的要素，因而其第16條規(guī)定本身就是一個同義反復(fù)：為了確認(rèn)勞動關(guān)系的存在我們需要知道雙方存在勞動合同，而為了證明當(dāng)事人所簽的是勞動合同，我們又必須說明他們之間存在勞動關(guān)系。
    根據(jù)原勞動部《意見》第2條以及2005年勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
    理論和實(shí)踐中，在沒有勞動合同的情況下，人們往往就是通過這些要素來判斷勞動關(guān)系的有無，這些要素是否有助于辨別勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系？另外，是不是有了勞動合同就一定存在勞動關(guān)系？要弄清這個問題，我們需要回顧勞動合同中的勞動關(guān)系。
    2.勞動合同中的勞動關(guān)系。
    《勞動法》實(shí)施以前我國勞動合同制度實(shí)施的范圍非常狹窄，勞動合同所起的作用也與勞動法實(shí)施后所起的作用不同。
    建國后，在我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的時期，在勞動用工方面經(jīng)歷了統(tǒng)一介紹、統(tǒng)一招收和統(tǒng)包統(tǒng)分兩個階段。
    我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡后，行政性、計(jì)劃性要素逐漸讓位于市場要素，在這期間我國逐漸開始恢復(fù)勞動合同制度。
    通過對勞動法實(shí)施以前的勞動合同的歷史回顧我們可以發(fā)現(xiàn)：
    首先，勞動法實(shí)施以前與勞動法實(shí)施以后的兼具私法與公法性質(zhì)的勞動關(guān)系不同，當(dāng)時的勞動關(guān)系是一種勞動行政關(guān)系。
    其次，建國后至1986年實(shí)行全員勞動合同制度，我國勞動合同主要運(yùn)用于國營企業(yè)與臨時工，私營企業(yè)、個體工商戶與其職工之間，他們之間確立的勞動關(guān)系與固定工和國有企業(yè)之間確定的勞動關(guān)系不同。臨時工和私營、個體工商戶雇傭的勞動者雖然也從事勞動，也因其勞動獲得報(bào)酬，并且服從用人單位安排，但是這些人從來沒有在真正意義上成為用人單位的一員，并且在社會保障、工資福利等諸多方面受到截然不同的待遇。
    這些通過勞動合同確立的勞動關(guān)系不同于固定工與用人單位所結(jié)成的具有公法性質(zhì)的勞動關(guān)系，也不同于勞動法實(shí)施后兼具公法與私法性質(zhì)的勞動關(guān)系，更接近于雇傭關(guān)系。

從法律角度界定雇傭關(guān)系很困難

    查看我國法律法規(guī)，我們找不到對雇傭關(guān)系的說明，也找不到“雇傭關(guān)系”這個詞的使用。因而，根據(jù)法律法規(guī)認(rèn)定何種關(guān)系屬于雇傭關(guān)系非常困難，從法律角度對雇傭關(guān)系加以界定就難上加難。
    根據(jù)2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干解釋》第九條、第十一條的規(guī)定，我們可以得出以下有關(guān)雇傭關(guān)系的特性。其一、雇傭關(guān)系是與勞動關(guān)系不同的一種社會關(guān)系，兩者互不包容；其二、雇傭關(guān)系存在于雇主和雇工之間，應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)節(jié)。
    最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人�！备鶕�(jù)該規(guī)定，訂立雇傭合同的雙方之間應(yīng)當(dāng)確立了雇傭關(guān)系。因而，雇傭合同是判斷雇傭關(guān)系存在與否的重要標(biāo)志之一。但是，雇傭合同在我國《合同法》中是無名合同，缺乏明確的法律依據(jù)判斷何種合同屬于雇傭合同。除此之外，1990年12月5日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(修改稿)》中還運(yùn)用了“雇工合同”一詞來確定當(dāng)事人之間存在雇傭關(guān)系，第175條規(guī)定：“雇工在受雇傭期間從事雇傭活動造成他人損害的，由雇主承擔(dān)民事責(zé)任。雇工合同中約定的內(nèi)容違反有關(guān)法律或政策規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效�！惫蛡蚝贤�與雇工合同根據(jù)法意應(yīng)當(dāng)同義，但是在措辭上的不同卻容易引發(fā)人們的混淆。
    根據(jù)以上司法解釋我們似乎可以得出結(jié)論，在法律法規(guī)中但凡涉及雇主與雇工，就可以推斷兩者之間存在雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系可以通過雇傭合同來規(guī)范。
    1988年6月3日頒布的《私營企業(yè)暫行條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱私營企業(yè)是指企業(yè)資產(chǎn)屬于私人所有，雇工八人以上的營利性經(jīng)濟(jì)組織�！备鶕�(jù)上面的分析我們可以得出私營企業(yè)與所雇傭勞動者之間的用工關(guān)系是雇傭關(guān)系，但該《條例》第27條規(guī)定“私營企業(yè)招用職工必須按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，以書面形式簽訂勞動合同，確定雙方的權(quán)利義務(wù)�！币来耍瑒趧雍贤�可以確立雇傭關(guān)系。但是，雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)由雇傭合同確定，那么勞動合同與雇傭合同在這里豈不是具有同一性？
    1.從歷史角度審視雇傭關(guān)系。
    近代以來勞動關(guān)系最為顯著的變化是重新確立人的地位。到了十九世紀(jì)，人們注意到雇傭關(guān)系不僅僅是一種具有平等的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且具有很強(qiáng)的身份性和社會性。于是，許多國家紛紛立法約束雇傭關(guān)系，從雇傭合同中逐漸衍生出勞動合同。勞動合同一方面秉承民法平等自愿原則，另一方受國家立法和勞動者聯(lián)合起來成立工會與雇主簽訂集體合同的干預(yù)。雇傭關(guān)系由純粹的私法關(guān)系，向公法關(guān)系轉(zhuǎn)變，衍生出勞動法中所界定的狹義的勞動關(guān)系。
    2.雇傭關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的關(guān)系。
    在界定勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的同時，有些學(xué)者引入勞務(wù)關(guān)系一詞，這使得原本混淆不清的關(guān)系更加復(fù)雜。
    我國法律法規(guī)沒有對勞務(wù)關(guān)系加以界定，沒有在法律法規(guī)中使用“勞務(wù)關(guān)系”一詞�！皠趧�(wù)”一詞雖然在法律法規(guī)中有所運(yùn)用，但主要作為名詞使用，指不以實(shí)物形成而以提供活動的形式滿足他人的某種需要的活動。例如：《民法通則》第88條第四項(xiàng)規(guī)定：價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行；沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行。
    除了“勞務(wù)”一詞外，在我國法律法規(guī)中還在一定程度上使用“勞務(wù)合同”一詞。勞務(wù)合同法律法規(guī)同樣沒有給以界定，其使用比較隨意，因而我們很難依據(jù)勞務(wù)合同來判斷勞務(wù)關(guān)系的存在。勞務(wù)合同主要運(yùn)用在海事中海員與雇主之間，如：1999年的《海事訴訟特別程序法》第6條規(guī)定：“因海船的船員勞務(wù)合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地……法院管轄”勞務(wù)合同還運(yùn)用在涉外勞務(wù)輸出與引進(jìn)中，在其他領(lǐng)域中很少使用。
    在勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系之間，勞務(wù)關(guān)系更接近于雇傭關(guān)系。2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干解釋》第九條第二款規(guī)定：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動�！彼痉ń忉屢矁A向于把雇傭活動看做一種勞務(wù)給付活動。2000年10月30日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定(試行)》的通知第40條就把勞務(wù)合同等同于雇傭合同。
    勞務(wù)合同屬于民事合同，是以勞務(wù)為標(biāo)的的合同，包含雇傭合同、承攬合同、建設(shè)承包合同、運(yùn)輸合同、保管合同、技術(shù)服務(wù)合同、居間合同等，因而勞務(wù)關(guān)系的范圍大于雇傭關(guān)系。

關(guān)于勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別分析

    前面的分析表明，無論是勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系，還是勞務(wù)關(guān)系，我國法律法規(guī)不僅沒有界定，而且運(yùn)用十分模糊。國內(nèi)學(xué)者傾向于雇傭關(guān)系由民法調(diào)節(jié)，勞動關(guān)系由勞動法調(diào)節(jié)，不同法律調(diào)節(jié)會導(dǎo)致不同的法律后果。學(xué)者們普遍根據(jù)勞動關(guān)系的要素入手，從以下幾個方面區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系。
    第一、從屬性。有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系具有較強(qiáng)的隸屬性，勞動者要加入用人單位，成為用人單位的一員，雇傭關(guān)系中勞動者與雇主之間具有平等性，互不隸屬。有的學(xué)者指出雇傭關(guān)系當(dāng)事入之間也有隸屬關(guān)系，只是與勞動關(guān)系相比弱一些。其實(shí)，我們無法通過當(dāng)事人間是否有隸屬性來判斷雙方之間是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，因?yàn)楣蛡蜿P(guān)系具有隸屬性。國際勞工組織在國際勞工大會上關(guān)于雇傭關(guān)系的報(bào)告中指出，很多國家在雇傭關(guān)系中都強(qiáng)調(diào)雇工對雇主的依附性�！蹲罡咴宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’”。司法解釋強(qiáng)調(diào)勞動者應(yīng)當(dāng)在雇主指示下從事職務(wù)性行為。
    第二、國家干預(yù)程度。有的學(xué)者指出勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系相比，雖然勞動關(guān)系也體現(xiàn)民法中的平等自愿、協(xié)商一致的原則，但是國家通過立法干預(yù)較多。比如最低工資、工作時間等規(guī)定。相對而言，雇傭關(guān)系國家干預(yù)較少。這樣的解說雖然正確卻無法指導(dǎo)人們的理論與實(shí)踐，因?yàn)樵跊]有區(qū)分哪個是勞動關(guān)系，哪個是雇傭關(guān)系之前，國家如何介入呢？
    第三、用工主體身份�，F(xiàn)在判定勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系最為有效的辦法只能是通過用工主體來判斷，即根據(jù)勞動法律法規(guī)，凡不是勞動關(guān)系中的用人單位，則雙方之間肯定不是勞動關(guān)系。但是這種判斷依然有問題，即我們雖然可以通過法律判定一種關(guān)系不是勞動關(guān)系，但是我們又憑什么判定這種關(guān)系就是雇傭關(guān)系，而不是別的關(guān)系呢？雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系等在實(shí)踐中經(jīng)�；煜�不清。
    勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在本質(zhì)上都是基于勞動進(jìn)行的交換，勞動者給付勞動，用人單位接受勞動，并使勞動和生產(chǎn)資料相結(jié)合，在此基礎(chǔ)上用人單位向勞動者支付報(bào)酬。在整個勞動過程中勞動者要根據(jù)用人單位的指示從事相應(yīng)工作，用人
    單位因?yàn)閯趧诱叩膭趧雍推鋵ι�產(chǎn)資料的占有等獲利，其也因此要因勞動者與工作相關(guān)的活動給他人造成的傷害和自身受到的傷害承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這些原則無論在民法和勞動法對雇主和用人單位的規(guī)定上本質(zhì)是相同的。
    但是，由于民法與勞動法的區(qū)別：民法屬于私法，注重當(dāng)事人的意思自治；勞動法屬于社會法，除尊重當(dāng)事人意思自治外，強(qiáng)調(diào)國家勞動基準(zhǔn)法及集體合同對當(dāng)事人的約束。勞動法與民法相比更側(cè)重對勞動者的保護(hù)。本質(zhì)上相同的勞動行為，僅僅因?yàn)橹黧w的不同導(dǎo)致同樣處于弱勢的勞動者得到截然不同的法律保護(hù)，有違法律維護(hù)正義之宗旨。
    雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)納入到勞動關(guān)系中，由勞動法保護(hù)雇傭關(guān)系是世界勞動立法發(fā)展的趨勢，雇傭關(guān)系的社會化將是一條必由之路。