立法缺失，托管人不作為
事實(shí)上，與幾年前相比，針對(duì)打擊“老鼠倉”的立法已經(jīng)有了長(zhǎng)足的改進(jìn)�！澳壳瓣P(guān)于‘老鼠倉’的違法行為，我國(guó)刑法第一百八十條第四款已經(jīng)有了規(guī)定，其他法律暫時(shí)沒有，但是證監(jiān)會(huì)的條例中是有的，只是證券法還沒有更新，所以不能算是法律缺席�！鄙虾Ｉ鐣�(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長(zhǎng)顧肖榮對(duì)《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》強(qiáng)調(diào)。他是國(guó)內(nèi)既精通刑法又熟悉證券法的專家之一，曾向相關(guān)部門提交過關(guān)于“老鼠倉”的立法建議。
據(jù)悉，2009年出臺(tái)的《刑法修正案(七)》已將“老鼠倉”上升到刑法高度，并按內(nèi)幕交易罪處罰。最高判處10年以下的有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。
不過，在中銀律師事務(wù)所資深證券律師付明德看來，雖然已有法律架構(gòu)，仍有亟須完善之處。“因?yàn)樽C券、期貨市場(chǎng)涉及眾多投資者，‘老鼠倉’損害的是普通投資者利益，所以法律應(yīng)該賦予充分民權(quán)，在立法時(shí)，應(yīng)該賦予投資者對(duì)監(jiān)管部門充分的監(jiān)督權(quán)，對(duì)于監(jiān)管層失職、瀆職和不當(dāng)行為，有檢舉、控告提起訴訟的權(quán)利�！�
付明德還對(duì)記者補(bǔ)充，立法時(shí)應(yīng)該賦予投資者便捷的民事訴訟權(quán)，“目前有關(guān)證券侵權(quán)行為民事訴訟不暢，也是造成老鼠倉屢禁不止的原因之一�！蔽覈�(guó)立法迄今未對(duì)“老鼠倉”主體應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作出具體規(guī)定，綜合《證券投資基金法》、《民法通則》和最高人民法院的司法解釋，法院并不受理內(nèi)幕交易、操縱證券市場(chǎng)的民事賠償。
除了立法層面的建設(shè)，基金治理結(jié)構(gòu)也被認(rèn)為要對(duì)“老鼠倉”泛濫的現(xiàn)象“負(fù)責(zé)”�！拔覈�(guó)證券投資基金是屬于契約型基金，治理結(jié)構(gòu)中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，理論上基金管理人應(yīng)該受到托管人和持有人的雙重監(jiān)督，持有人的監(jiān)督?jīng)]有立法支持，而托管人的作用也微乎其微�！币晃痪ㄗC券交易的投行人士告訴《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》。
據(jù)上述人士解釋，基金托管人反而成了“老鼠倉”生態(tài)鏈上的一環(huán)�！巴泄苋说膱�(bào)酬也是基金公司來支付的，因?yàn)楸灰暈閮?yōu)質(zhì)業(yè)務(wù)，所以銀行可以說趨之若鶩，很難履行監(jiān)督義務(wù)。”
此外，根據(jù)法律法規(guī)和基金托管協(xié)議，一般經(jīng)過證監(jiān)會(huì)和央行[微博]批準(zhǔn)，基金管理人就有權(quán)更換托管人�！啊蹲C券投資基金法》是規(guī)定基金合同可以約定托管人職責(zé)在什么情形下終止，但是大多數(shù)基金都會(huì)約定只要基金管理人有充分理由認(rèn)為更換基金托管人符合基金持有人利益就可以更換托管人�！鄙鲜鋈耸恐毖裕缲�(fù)監(jiān)督重責(zé)的托管人形同虛設(shè)。
這同樣引起了監(jiān)管層的重視。在證監(jiān)會(huì)5月9日召開的例行通報(bào)會(huì)上，下游的銀行托管人也成為排查對(duì)象。
和中國(guó)目前由基金管理人選擇基金托管人方式不同，德國(guó)采取的是監(jiān)管機(jī)構(gòu)選擇基金托管人的方式�；鹜泄苋顺蔀榛鸪钟腥说拇砣巳ケO(jiān)督基金管理人，把對(duì)基金托管人受托監(jiān)管公司的監(jiān)督和選擇權(quán)交由監(jiān)管機(jī)構(gòu)。(中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊實(shí)習(xí)生高天齊對(duì)此文亦有貢獻(xiàn))
近年來轟動(dòng)一時(shí)的“老鼠倉”案:
首例“老鼠倉”唐建
生于1974
年，曾任“上投摩根成長(zhǎng)先鋒基金”基金經(jīng)理
經(jīng)查明，2006年3月，唐建利用職務(wù)之便，通過其所控制的證券賬戶交易新疆眾和(5.31, 0.16,
3.11%)股票，為自己及他人非法獲利152.72 萬元。2008 年4 月8 日，證監(jiān)會(huì)公布處罰決定，取消唐建基金從業(yè)資格，沒收其違法所得152.72
萬元，并處50 萬元罰款，使其成為中國(guó)證券市場(chǎng)因內(nèi)幕交易而被查處的第一個(gè)基金經(jīng)理。
金額最大的“老鼠倉”馬樂
生于1982年，曾任“博時(shí)精選股票”基金經(jīng)理
法院查明，2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂利用博時(shí)精選交易股票的非公開信息，買入相同股票76只，交易金額10.5億余元，盈利1800余萬元，涉案金額為歷史最高。2014年3月28日，法院一審判決馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并判處罰金1884萬。但檢方認(rèn)為該判決量刑明顯不當(dāng)，提出了抗訴。
審理最糾結(jié)的“老鼠倉”李旭利
生于1973年，曾任交銀施羅德投資總監(jiān)
法院查明，2009年2月28日至5月25日，李旭利指令五礦證券深圳金田路營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理李智君在其控制的證券賬戶內(nèi)，買賣工行股票，累計(jì)金額約5226.4萬元，獲利約1071.6萬元。2012年11月，上海一中院一審判處李旭利有期徒刑4年，罰金1800萬元，追繳違法所得1000余萬元。李旭利不服判決提出上訴。2013年5月23日，該案件進(jìn)入上海高院二審，李旭利當(dāng)庭翻供，他本人及其辯護(hù)人作了無罪辯解和辯護(hù)。2013年10月上海高院二審宣判，維持一審原判。
“活雷鋒”式“老鼠倉”鐘小婧
生于1980年，曾任“匯豐晉信貨幣市場(chǎng)基金”基金經(jīng)理
上海證監(jiān)局披露，2009年7月20日到2012年1月3日，鐘小婧使用自己賬戶及其具有部分控制權(quán)的張某賬戶，同步于或者略晚于匯豐晉信各基金買入同一公司股票，共交易12只，累計(jì)買入金額324.8511萬元，虧損8.45萬元。一般來說老鼠倉都是利用內(nèi)幕消息，提前布局。等基金入局之后股價(jià)便能上漲，“老鼠倉”操作者則可從中獲利。但鐘小婧都是同步于或者略晚于匯豐晉信各基金買入同一公司股票。業(yè)內(nèi)人士笑談：“自己掏腰包幫基金‘抬轎’，簡(jiǎn)直就是活雷鋒�！�
【掃描二維碼，關(guān)注新華社《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》微博、微信。】